王勇义律师法评：谭某某事件:  企业需预防“虚假广告罪”

一、谭某某事件:  

（１）网上发文引公安跨省追捕——“一遍软文”引火烧身

2017年12月，谭某某在“美篇”上发了个题为《中国神酒“某某药酒”，来自天堂的毒药》的网帖，从心肌变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面，想说明某某药酒对老年人会造成伤害。涉事企业以他恶意抹黑造成自身140万元经济损失为由报警后。2018年1月，内蒙古凉城警方以“损害商品声誉罪”将他跨省抓捕。 事件发生后，立刻引发了社会舆论和监管部门的关注，4月16日，国家药监局对某药酒的问题，采取三大基本措施。而4月17日下午，内蒙古自治区检方通报称：经研究认为，目前案件事实不清、证据不足，指令凉城县人民检察院将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。2018年4月17日18时许，谭某某取保候审后，从凉城县看守所走出来。

（２）“每天喝两口,把病都喝走”——“药品”并不是“保健品” 

明星们抱着药酒“每天喝两口，把病都喝走”的洗脑神句，是电视广告上的常客。但许多消费者不知道的是，某某药酒既不是酒也不是保健品，而是一种药品。某某药酒的批准文号是“国药准字Z”打头，也就是“中成药”，其说明书上也明确标注了主治功能、禁忌事项等。作为非处方中成药，鸿茅药酒既不是一无是处的“毒药”，也不是包治百病的保健品。问题在于，如果对此并不熟悉，通过广告宣传不断弱化药品的属性、强化保健功能，就会让消费者产生误解，模糊药品与保健品的边界，甚至危害公众健康。

（３）能把疾病全喝走——“神药酒”源自“神广告”

某某药酒此前广告满天飞、销量节节高,某某药酒广告曾被多个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，被暂停销售数十次, “一直不断道歉，从未停止违法”。但另一方面内蒙古食药监给某某药酒发出的广告批文却从未间断，仅2017年1～7月就获得234个广告批文。其实，实践中不乏一些“神药”，喊得响，卖得好，但效果差。广告轰炸、虚假宣传，让消费者深受其害。据中国消费者协会数据，2017年上半年全国受理“医药及医疗用品类”投诉中，涉及虚假宣传的占到近25%。这其中一个重要原因，就是监管不足，违法成本低，是时候让犯罪行为得到相应的惩处了。

二、什么是 “虚假广告”  

我国《刑法》在第二百二十二条规定: 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

刑法的规定了虚假广告罪，意图加大对虚假违法广告的惩治力度,又在《广告法》第28条规定了如下内容: 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告:

(一)商品或者服务不存在的;

(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影晌的;

(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;

(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

（二）虚假广告的含义

虚假广告应当同时包含两个特征:

1.形式上，广告的内容虚假或者引人误解。广告内容虚假，即广告内容不真实，与实际情况不符。例如，将国内小作坊产品宣传为国外知名企业产品，宣传药品包治百病等。广告内容引人误解，一般是指广告中使用含糊不清，或者有多重语义的表述，或者表述虽然真实，但是仅陈述了部分事实，让人引发错误联想。例如，"瑞士进口全机械机芯手表"，既可以理解成机芯
是瑞士进口的，又可以理解成手表是瑞士进口的。

2.效果上，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。此处的"消费者"，既包括购买了广告商品或者服务的消费者，又包括可能购买广告商品或者服务的潜在消费者。

应当注意的是，"欺骗、误导"应当与广告的艺术表达相区分。广告需要通过一定的艺术手法来表达，有的内容虽然虚假或者引人误解，但正常的消费者能够正确理解其含义，不足以欺骗、误导消费者的，不构成虚假广告。例如，某化妆品宣传"今年二十，明年十八"，虽然现实中不可能实现，但是消费者都知道这是夸张的表现方法，不会被欺骗或者误导。

（三）虚假广告的情形

为了便于识别判断虚假广告，本条第二款对构成虚假广告的常见情形作了列举。分别是:

1.商品或者服务不存在的，为虚假广告。例如，没有货物，虚构产品发布邮购广告，打算收到汇款就跑的;不具备从事特定服务的资质、能力等，就发布提供服务的广告等。

2.商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，为虚假广告。此项规定包括两个条件:一是商品、服务及其允诺信息"与实际情况不符"。例如，将国产商品宣传为进口商品;将工业化制成品宣传为纯手工制品;将提供服务的普通工人宣传为国家高级技师;将三无产品宣传为拿过若干国际国内大奖;宣传无条件包退包换，结果拒不履行;等等。二是"对购买行为有实质性影响"，即宣传的虚假信息影响或者可能影响消费者的购买决策。如果信息虽然不真实，但对购买决策没有实质性影响的，就不构成本项规定的虚假广告。例如，某商场宣称"十周年店庆，三折特惠"，实际上该店营业仅九年，该信息虽然不真实，但对消费者购买决策有实质性影响的是优惠力度，不是营业年限，即不构成本项规定的虚假广告。

3.使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，为虚假广告。广告中使用科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料，能够大大增加广告的可信度以及商品或者服务的吸引力，从而影响消费者的购买决策。因此，证明材料本身应当真实、准确。如果证明材料本身是虚构、伪造或者无法验证的，则必然会欺骗、误导消费者，构成虚假广告。

4.虚构使用商品或者接受服务的效果的，为虚假广告。广告中关于使用商品，或者接受服务的效果的描述，是吸引消费者购买的重要因素，其描述既不能无中生有，又不能肆意夸大，否则，必然构成欺骗、误导消费者。例如，招商广告虚构收益，药品广告宣传"包治百病"，牙膏广告宣称"一刷就白"，在减肥产品广告中用演员假扮消费者介绍减肥成功经验等。

5.以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。虚假广告情形千变万化，在本法中无法逐一列举，为防止挂一漏万，本项规定为兜底条款。

引人误解的宣传，属于误导型虚假宣传，指对商品或服务的信息作容易引人错误理解的宣传，诱使购买者对其产生错误认识，从而影响消费者购买行为的广告。误导型虚假宣传利用巧妙的措辞、投机的省略、断章取义的引用，使宣传内容表达变得模糊、不确切，具有极大的迷惑性和误导性。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条认定引人误解宣传有三项标准：

1.对商品作片面的宣传或者对比。实践中片面的宣传有很多，消费者一不小心就容易被商家误导。一种是，故意强调片面优势，例如在化妆品广告中宣传宣传产品是纯天然无任何添加的，但事实上，化妆品中适当的“化学合成成分”能够能阻挡微生物，保持水油融合，有助于膏体的保存，并非“0添加”就一定是好的。另一种是，回避商品的限制性因素。例如声称某手机可以使用3天不充电，只有待机情况下可保持三天，正常操作使用一天就需要充电。

2.将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传。例如，民间一直流行红糖水可补血的说法，某些商家就称喝红糖有益于补气血。但事实上，红糖水在感冒风寒时引用，有温经散寒的作用，但其补血功效未被科学证实。再比如，一些商家宣传喝碱性水使人更健康的观点，其实也并没有得到科学的论证。

3.以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。2017年，因不满瓜子二手车直卖网，在广告中使用“遥遥领先”、“全国领先”等宣传用语，人人车以不正当竞争为由将瓜子网诉至法院，索赔1亿，海淀法院受理了此案。原告人人车认为，瓜子网利用大量广告内容误导二手车买家卖家，使得不明真相的交易者认为瓜子网就是市场第一名，认为只有瓜子网一家独大，从而吸引顾客，甚至多次有用户反馈因此而放弃人人车选择瓜子，因此构成引人误解的宣传。

同时，判断广告引人误解应当慎重，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行综合认定。

三、结束语: 企业需预防“虚假广告罪”  

“药品广告屡禁不止，在于行业广告的管理流程存在漏洞。”资深大律师团队首席资深律师王勇义认为，“监管部门不能因为企业之前的广告合规，就怠于对企业新的广告进行审查；监管部让更不能因为企业之前的广告违规，就拒绝对企业新的广告进行审查，而鸿茅药酒正是利用了这一点，即使广告不断受到查处，仍通过修改此前的广告继续不断申请新广告。”

随着依法治国,建设社会主义法治国家的理论和实践不断深入,企业再用虚假的广告赚取不当利益的违法成本将会越来越高,企业应该摒弃旧的思维模式,不能再打法律的擦边球,实行虚假宣传,企业需要从谭秦东事件中吸取教训，承担起企业的社会责任，让更多商家引以为戒，不能越过法律红线。