案情简介：

　　苏某是北京某派遣公司 （民营企业） 员工， 自2007年5月起被派遣至某银行 （国有单位） 工作。苏某工作几年后， 已经在北京买房并结婚， 但是其父母仍然在老家山东。
　　2016年1月15号， 苏某闻悉在老家的父亲患病， 决定回家探望。 苏某听银行的一名同事说， 银行员工有探亲假， 于是决定趁春节放假期间一并休探亲假。 然而， 当苏某将请假申请交给银行时， 银行却表示： “从未听说被派遣员工可以申请探亲假。”

争议焦点：

被派遣员工能否请休探亲假？

案件评析：

　　探亲假是指职工享有保留工作岗位和工资， 而与分居两地、 又不能在公休日团聚的配偶或父母团聚的假期。 它是职工依法探望与自己不住在一起， 又不能在公休假日团聚的配偶或父母的带薪假期， 其现行有效的法律依据为国务院 《关于职工探亲待遇的规定》 （国发〔1981〕 36号）。 其中第2条规定：“凡在国家机关、 人民团体和全民所有制企业、 事业单位工作满一年的固定职工， 与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的， 可以享受本规定探望配偶的待遇； 与父亲、 母亲都不住在一起， 又不能在公休假日团聚的， 可以享受本规定探望父母待遇。 但是， 职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的， 不能享受本规定探望父母的待遇。” 根据上述规定， 职工申请探亲假需要同时具备四个条件：
　　第一， 单位的性质应当是国有性质。 只有在国家机关、 人民团体和全民所有制企业、 事业单位工作的职工才可以享受探亲假待遇， 而民营企业、 外资企业、 有雇工的个体工商户并不适用这一规定。 对于国家机关、 事业单位、 人民团体来说， 其国有性质的认定相对来说比较简单， 问题在于全民所有制企业。 由于全民所有制企业已经进行改制， 笔者认为， 国有企业、 国有独资公司、 国有控股的股份公司，都可以按国有单位来认定。
　　第二， 职工的性质是固定工。对于国家机关、 事业单位、 人民团体的职工， 仍然以编制为准， 编制内的属于固定工。 但是对于企业来说， 《劳动法》自1995年1月1日实施后， 同一单位不同的身份界限已经被打破， 不再有固定工与临时工的区别， 所有的职工统称为劳动者。 因此笔者认为， 只要是与国有企业建立全日制劳动合同关系的劳动者， 都可以适用国发 〔1981〕36号文。
　　第三， 职工不能利用公休日与父母或配偶团聚。 “不能在公休假日团聚” 是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天。 需要指出的是， 探亲假不包括探望岳父母、公婆和兄弟姐妹。
　　第四， 职工的工作时间已经满1年。 这里的满1年， 笔者认为应当是连续工作满1年， 不包括累计工作满1年， 因为法律规定， 学徒、 见习生、 实习生、 新入职员工在学习、 见习、 实习、 试用期间不能享受探亲假。
　　根据以上分析来看， 职工休探亲假的条件本身就非常苛刻。 当然， 个别地方法规对休假的适用范围作了拓展。 比如 《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》 第5条规定： “ 在一个单位连续工作满一年以上的职工， 与配偶或父母不住在一地， 又不能在公休假日内回家居住一个白天和一个晚上的， 应在年休假期间安排探亲。” 第12条规定： “本规定适用于广东省境内的企业、 个体经济组织、 社会团体和与之形成劳动关系的劳动者及国家机关、 事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。” 因此， 在广东省， 不论用人单位性质如何， 劳动者都可以申请探亲假。 但在其他地区， 如果没有对此问题的特别规定， 探亲假的适用人员就仅限于国家机关、人民团体和全民所有制企业、 事业单位工作的职工。
　　本案中， 地处北京市的被派遣员工苏某请休探亲假首先产生的问题就是向谁请假、 由谁承担探亲假期间的待遇问题。 如果是向派遣公司申请， 由于该派遣公司的性质是民营性质， 国发 〔1981〕36号文并不适用于苏某； 如果是向用工单位申请， 该银行虽然是国有性质， 但是苏某并未与银行建立劳动合同关系，同样不能请休探亲假。
　　当然， 有人认为， 根据 《劳动合同法》 第63条之规定， 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。 按照这一规定， 被派遣职工也有权享受用工单位职工所享受的探亲假。 但是， 笔者认为， 劳务派遣中的同工同酬指的是“相同的劳动报酬分配办法’， 并不包括探亲假这类 “与岗位无关” 的员工福利 （注： 与岗位有关的福利， 如高温津贴、 室外补助、 高空津贴等， 被派遣职工仍然可以享受）。 因此， 套用 “同工同酬” 原则而主张被派遣员工可以享受探亲假，显然是不成立的。

结果：

苏某不能享受探亲假。

来源：中国劳动保障报

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