济南市历下区人民法院：

关于我方诉山东省某精神病治疗中心医院医疗纠纷一案，我方收到了山东某司法鉴定中心邮寄过来的《山东某司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》（鲁金司法鉴定中心[2009]临鉴字第2189号）。现我方对该鉴定意见发表异议如下，请人民法院及鉴定单位予以考虑：

首先，我方对山东某司法鉴定中心的法医及有关参与人员付出了辛勤的劳动，并将鉴定书邮寄给我们，表示诚挚的感谢！

但是，我方对鉴定意见确实有一些不同意见，主要有：第一，该鉴定意见认定的部分事实不清；第二，该鉴定意见论证与结论不符合逻辑；第三，该鉴定意见法律规范依据不明。具体异议理由阐明如下：

第一，该鉴定意见认定的部分事实不清。

1、在鉴定书的第7页“医疗纠纷听证会纪要”部分：“双方确认了用于此次鉴定的鉴定材料（病历等）”。事实并非如此。在听证结束时，鉴定机构负责记录的工作人员当场说明：没有怎么书面记录，但是对整个听证过程进行了录音。该录音可以证明：我方在听证会上要求鉴定机构准许我方当场核实用于此次鉴定的病历是否与我方掌握的病历一致，即要求核实鉴定材料的真实性。但是，鉴定机构的工作人员明确拒绝了我方的这一要求，解释说：鉴定机构的病历是法院交过来的，鉴定机构不对该病历的真伪负责，不能由我方核对。因此，我方并未确认用于此次鉴定的病历等鉴定材料，包括听证会的记录都没有让我方阅读和签字。

2、在鉴定书的第7页“医疗纠纷听证会纪要”之“1.主要事实”部分和鉴定书 “分析说明”第8页、第9页部分的“入院时肝功检查未见明显异常”，事实不清。“未见明显异常”可以有两种可能：（1）未见任何异常，（2）见异常，但所见异常不明显。鉴定书并没有说明事实属于这两种情况中的哪一种，亦未说明认定该事实的病例依据。医院方主张的是第（2）种。但我方掌握的情况是第（1）种，因为：许某在山东省某精神病治疗中心医院住院治疗期间，在传染病医院陆主任会诊发现药物性肝炎之前，卫生中心从来没有告诉过我方许某的肝存在任何异常；并且，我方让一些肝病专家看过许某的病例，专家都认为许某入住某精神病治疗中心医院时的肝不存在异常；鉴定书第2页“三、书证摘要”中“辅助检查：2008年5月13日检查报告单示：谷丙转氨酶14.1U/L”证明许某入院时肝功正常，并无异常。所以，我方认为鉴定书认定“入院时肝功检查未见明显异常”事实不清。

3、鉴定意见书对某精神病治疗中心医院严重的治疗错误用“欠妥”表示，有轻描淡写之嫌，非常欠妥。

4、鉴定意见没有清楚认定许某的肝损害的严重程度，至少没有足够重视许某肝损害的严重程度，以致于把“抗精神病药物一般对肝病有损害，而患者有精神症状又必须服用抗精神病药物”当作“间接因果关系”之结论成立的依据。许某在某精神病治疗中心医院受到的肝损害不是正常的治疗中药物毒副作用的表现，不是轻微的错误治疗产生的肝损害，而是非常严重的肝损害，是虽经省内、国内著名医院治疗都不能挽救的肝损害！现在到了只有换肝保命的地步！根据鉴定书第3页—4页的病历“书证摘要”可见：许某自从6月13日肝已出现明显异常至8月4日16：00请传染病医院主任会诊后，才停止了对许某肝损害的行为。在这么长的时期内，许某的肝一直不间断地遭受严重的错误损害，8月4日发现时已经成为严重性药物性肝炎，至今不能治愈，在许某的有生之年永远都不能治愈。

第二，该鉴定意见的论证与结论不符合逻辑。

（一）“间接因果关系”之论证错误。鉴定意见认定许某“入院时肝功检查未见明显异常”，并认为医院方存在以下过错：1、未尽医疗措施、医疗风险告知义务，2、发生用药不当并导致明显肝损害病症后，不能及时做出正确诊断、挽救措施，反而采取更严重的肝损害医疗措施。从上述事实可见，许某的肝损害就是由医院擅自作主的用药治疗措施不当造成的，没有其他任何中介因素。正常的精神病治疗不会产生许某的不可逆转的肝损害，没有医院的过错行为就没有许某如此严重的肝损害。因此，医院的不当治疗行为与许某的肝损害具有直接的因果关系，而不是间接地因果关系。鉴定意见做出的“间接因果关系”之结论与其分析论证不具有逻辑上的因果关系。

“抗精神病药物一般对肝病有损害，而患者有精神症状又必须服用抗精神病药物”不能成为“间接因果关系”之结论成立的依据。因为，第一，如果医院告知我方用其治疗方法治疗精神病会产生现今严重肝损害的风险，我方不会接受如此之治疗方法。现在许某精神病没有治好，因肝损害虽花费几十万元抢救但性命仍然难保。所以，产生严重肝损害的医疗方法完全是医院一方单独错误意志的后果。第二，采取正确的治疗措施，不会发生许某的肝损害后果。抗精神病药物对肝的损害是这一类药物的副作用。众所周知的常识是，任何药物都会用副作用，在服用药物治病时应当将副作用控制在患者可抵抗和承受范围之内，绝不能医好一病同时因药物副作用再生一病，更不能治好一小病生出一大病——那样还不如不医疗。同样的道理，正确的治疗措施，对许某肝损害应当控制在可控范围之内。肝细胞本身具有再生功能，肝在受到一定范围程度的损害情况下，可自我恢复正常功能。掌握在可控范围之内的肝损害，因为可以让肝恢复正常功能，所以，这种情况下的肝损害可以最终忽略不计，也是我方为治疗精神病愿意接受的肝损害。但是，肝如果受到的损害非常严重，突破了自我恢复的能力界限，损害了自我恢复的能力，就会像许某现在的肝一样没有了恢复的可能，只有换肝。某精神病治疗中心医院在为许某治疗精神病过程中，没有正确治疗，导致发生不可控制、不可逆转的肝损害，导致许某耗费几十万元保肝治疗仍不能挽回肝功、现在只有换肝的悲惨地步！所以，许某必须服用具有肝损害副作用的抗精神病药物与许某的严重肝损害结果没有因果关系。

某精神病治疗中心医院的不当治疗才与许某的严重肝损害具有因果关系，就像职业司机必须开车工作与交通事故没有因果关系，司机的违章驾驶与交通事故具有因果关系一样。我们绝不能把因果关系的范围扩大，否则发生交通事故后我们还会说汽车的制造、销售及公路的建设等等都与交通事故有因果关系，否则我们会把过度饮食撑死人的情况认定为正常吃饭与撑死人具有因果关系。而将“抗精神病药物一般对肝病有损害，而患者有精神症状又必须服用抗精神病药物”认定成为“间接因果关系”之结论成立的依据，就是扩大了因果关系的范围。

（二）关联度论证错误。鉴定意见先错误认定“间接因果关系”，后认定“关联度（医疗过错参与度）拟为20—30%”，似乎倒是有点符合逻辑。但是，根据司法部司法鉴定科学技术研究所编制的《法医学鉴定人培训教材》“第四讲医疗纠纷司法鉴定”“七 过失行为与不良后果相关度判定方法 1、医疗行为直接导致不良后果。该种情形意味着医疗行为对造成患者的人身损害具有100%的原因力。2、主要由医疗行为导致的不良后果。这种情形意味着医疗行为对造成患者损害具有75%的原因力。3、医疗行为与其他原因共同导致。这种情形意味着医疗行为与其他原因（如病人的伤情严重、病情复杂、对治疗的反应不佳等）共同导致患者损害的出现，而任何一个因素单独存在时都不会出现这种不良后果。在这种情况下我们可以判定医疗行为对造成患者的人身损害具有50%的原因力。4、医疗行为属于诱发因素。这种情形意味着自身的疾病或其他原因是造成死亡或功能障碍的主要因素，而医疗过失只是诱发因素或者促成因素，此时医疗过失行为在不良医疗后果中的原因力为25%”。显然，某精神病治疗中心医院的过失行为不可能是诱发因素，鉴定意见认定“关联度拟为20—30%”是错误的。医院的过失行为不是许某的严重肝损害诱发因素，就好像我们无论如何都不能把违章驾驶作为交通事故的诱发因素一样。我方认为，某精神病治疗中心医院的过失行为直接导致了许某患上严重性的不可救药的药物性肝炎之损害，其过错参与度应为100%。

从法律层面上讲，根据现行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，现行的医疗纠纷处理的归责方式是医方过错推定原则，对医院一方是一种比较严格的责任方式。现在已经公布的《中华人民共和国侵权责任法（三审稿）》（以下简称侵权责任法三审稿）则把医疗纠纷处理的归责方式规定为过错责任原则，比现行的司法解释放松了医院的责任。即便如此，侵权责任法三审稿还是明确医院不履行医疗措施、医疗风险告知义务则应当承担赔偿责任（侵权责任法三审稿第五十五条：“ 医务人员在一般诊疗活动中应当向患者简要说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。”）并请注意，这里的赔偿责任不是“与其过错相应的赔偿责任”，表明的是未尽告知义务擅自作主进行治疗产生损害的全部赔偿责任。——对此问题，我们于2009年12月6日下午在中国人民大学法学院专门请教了侵权法专家博士生导师某某教授。虽然侵权责任法尚未通过立法程序，但是基本已经定型，成为正式法律指日可待。侵权责任法对医院未尽告知义务的赔偿责任的规定，显示了立法者——广大人民群众的代表对医院未尽告知义务之过错行为与擅自作主治疗危害后果紧密因果关系的认可。本案鉴定结论“间接因果关系”“关联度（医疗过错参与度）拟为20—30%”既无合法依据，又是对即将出台的侵权责任法的反对，人民法院不应支持。

第三，该鉴定意见论证法律依据不明。

鉴定意见虽然在“四、分析说明”中“结合有关医疗卫生管理法律、法规和诊疗护理规范、常规”，但是，自始至终都没有指明这些规范的名称、出处和具体内容，让我们一般人无从查明和知晓。因此，其结论的合法正当性让我们不得不怀疑。

综上所述，鉴定意见存在上述三个方面的问题：认定的部分事实不清，论证与结论不符合逻辑，论证法律依据不明。 “间接因果关系”和“关联度拟为20—30%”的鉴定意见显然不客观、不公正。某精神病治疗中心医院的过失医疗行为与许某的损害具有直接的因果关系，关联度（过错参与度）应当为100%。

最后，不得不说，我们非常尊敬司法鉴定专家，非常尊重他们的辛勤劳动和智力成果。但是，客观的现实又不得不让我们这些医学的门外汉、医疗系统的旁观者对本案的鉴定的客观公正性担心！在鉴定听证会举行的前一天，我们在济南跑了几家大医院，用钱寻求肝病专家代理我们参加听证会，但无不遭到婉言拒绝，拒绝的理由都是一致的：不愿得罪医生同行、医院同行。同时，我们没有足够的钱聘请外地专家来，几十万的保肝治疗费已经让患者一家贫困不堪！所以，我们对设在济南市且距离山东省某精神病治疗中心医院非常近的山东某司法鉴定中心济南分所负责鉴定的听证会等具体事务，感到非常担心，公正危机感非常强！当我们发现听证会上还有两位济南的专家，我们当场就提出济南专家选任的公正中立的问题。但是，听证会还是照常举行，更让我们的心里蒙上一丝对公正的绝望！我们当初获悉是济南以外的鉴定机构予以鉴定的欣慰荡然无存！不仅如此，我们还知道医生专家给另外医生专家鉴定医疗事故的经验教训：医生与医生惺惺相惜，事实求是鉴定确实不易！我们没有能力让济南的专家回避，我们更不能让医生出身的专家、济南医生出身的专家回避。我们也没有经济条件申请重新鉴定。但现实的这份鉴定结论“间接因果关系”“关联度（医疗过错参与度）拟为20—30%”无法阻止我们感觉不公正、不公平之强烈！

请法官明鉴。

异议人：许某

代理人：山东永圣律师事务所
刘伟 律师

2009年12月8日