代币发行（ICO）融资外衣下的组织、领导传销活动罪的

认定与辩护要点

广东广强律师事务所 车冲律师

2017年9月4日中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），向公众提示代币发行融资活动的本质属性和风险。

该公告一经发布，预示着近一年来代币发行（ICO）融资造富神话的破灭，由于代币发行融资本身处于监管的空白地带，更容易成为犯罪的高发地，该《公告》的发布，也使背后代币发行融资背后隐藏的可能涉嫌的各种违法犯罪活动浮出水面。根据《公告》的内容，代币发行融资活动中可能涉嫌的犯罪就包括：“涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”

本文仅结合实务及相关法律法规就代币发行融资活动中可能涉嫌的组织、领导传销活动罪的认定和辩护要点展开论述。

一、代币发行融资行为与组织、领导传销活动罪的区分

（一）代币发行融资行为和组织、领导传销活动罪各自概念和特征的区分

1.两种行为的概念区分

代币发行融资活动和组织、领导传销活动本身是两个并无关联的行为，为了准确地了解组织、领导传销活动如何假借代币发行融资外衣进行组织、领导传销活动有必要对两者的概念首先进行理清。

根据《公告》的内容，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”。而根据《刑法》第第二百二十四条之一的规定，组织、领导传销活动罪所规定的传销行为是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

从以上概念来看，代币发行融资行为需要投资者筹集##币等“虚拟货币”，由于比特币、以太币在国内或国外均需要相应的法定货币予以兑换才能实际获得，因此代币发行融资主体实际是需要投资者投入与比特币、以太币等相对应的一定数额的财物。而组织、领导传销活动罪的传销行为同样需要参加者投入一定的费用，只不过该类费用是以购买商品、服务的名义而支付或直接支付财物获得加入资格。需要投资者或参与者投入一定数量的财物是两者共同点之一。不同点在于，代币融资行为的投资者获利来源于后期代币在交易平台发行之后进行买卖所获得的差价，而组织、领导传销活动罪的参与者获利来源于以直接或间接发展的人员数量为标准所计算的报酬或者返利。

2.两种行为的特征区分

《七部门“定罪”：ICO暴富神话破灭了！》一文中对于完整的ICO项目的三个步骤的归纳，事实上代币发行融资的三个步骤也可以看作是代币发行融资行为的三个特征：

（1）一家公司或团体表示自己计划或正在研究区块链技术，同时在公有链上内置可转让流通的代币（加密数字货币，与比特币类似）——即融资主体宣布区块链技术研究并计划推出代币；

（2）投资者以比特币、以太币等虚拟货币换取代币，以此作为其权益凭证——融资主体向投资者筹集财物并以代币作为投资者权益凭证；

（3）项目发行的代币登上交易平台，投资人进行买卖——投资者通过交易平台交易获利。

从以上特征来看，代币发行融资行为不可或缺的三个部分是：融资主体研发代币、以代币进行筹资、将代币在交易平台交易。

而反观组织、领导传销活动罪的特征则与存在不同之处，以借助平台、网站的网络传销为例，组织、领导传销活动罪的特征主要表现为以下几点特征：

（1）负责发起、策划、操纵作用的组织者、领导者建立传销组织运行所依靠的网站或交易平台——建立传销组织（平台或网站）

（2）要求参与者支付一定财物获得加入资格，加入资格的获得主要表现为获得相应的商品、积分、“传销币”——通过收取财物使加入者获得加入资格

（3）加入者为获得报酬和返利依照平台或网站的规则吸引更多的人加入进来并成为自己的下线——通过计酬规则和返利规则吸引更多人加入。

从以上特征来看，组织、领导传销活动罪中的网络传销的特征与代币发行融资行为的特征存在一定的相似之处：

（1）即都可以推出相应的“币”，只是推出的目的有所不同。代币融资的目的在于使投资者获得权益凭证，而传销活动推出“币”的目的在于使参与者获得加入资格；

（2）都需要借助一定的平台，只是平台的作用或研发主体不同。代币融资行为的交易平台一般是第三方交易平台属于二级市场交易平台，如##网等。传销行为的平台则往往由传销组织本身建立，如某《刑事判决书》中提到的“##游戏网站”（中文：##网站，网址##f##.com,简称##)、某人民法院（2016）云##刑初##号《刑事判决书》中提及的##网站、河北省##人民法院（20##）##刑初字第##号《刑事判决书》中提及的##游戏理财俱乐部（www.m##.com）等传销组织。

（3）都需要投资者或参与者投入一定的资金，只是获利的来源有所不同。代币发行融资行为中，在代币并未投放到交易市场进行交易时，投资者无法获利，只有代币在交易市场开始交易，投资者才可以通过代币价格的涨跌在买卖中获利，而传销行为中，投入的资金仅仅是获得加入资格，在传销组织中占据处于一定层级的点位，而获利来源于不断发展新的参与者加入传销组织，进而以新加入的人员数量为依据，依照传销平台中既有的规则获得报酬或者返利，报酬或者返利主要体现为奖金，常见的主要为以下几类：

a.静态收益，该类收益是依据参与人初期投入资金的多少而确定的，往往是投入金额越多，层级越高，所对应的静态收益越多，这类收益是固定持续产生的，由加入时的投入金额确定并保持不变；

b.动态收益，该类收益主要表现为直推奖、组织奖、管理奖、信任奖等，计算的依据在于加入者推荐的人员数量、新加入成员的投入金额大小等。

二、假借代币发行融资外衣的组织、领导传销活动罪的具体认定

通过以上代币发行融资行为和组织、领导传销活动罪的概念和特征的界定，已经可以看出两种行为之间的差别，但是两者之间也存在一定的相似之处，这就为组织、领导传销活动行为（主要是网络传销）假借代币发行融资行为之名行组织、领导传销活动之实提供了方便。

具体而言，假借代币发行融资行为的组织、领导传销活动主要分为两类：

第一类，是网络传销活动向代币发行融资转型逐步演变为集资诈骗类犯罪；

第二类，只是借助ICO概念进行宣传推广，但本质上依然沿用网络传销活动的规则和制度。

如何在实务中对该两类传销活动进行认定的关键在于结合组织、领导传销活动罪的特征对市面上存在的各类ICO融资活动进行分析，如果ICO名义之下的融资行为符合了组织、领导传销活动罪的特征，则对其认定属于组织、领导传销活动罪则应该不存在争议。

具体而言，针对第一类传销活动，由于该类传销活动是在已经存在并发展到一定阶段之后才开始假借代币发行融资行为进行转型，因此往往存在两种形态：第一种形态是传销活动刚刚开始向代币发行融资行为转型；第二种形态是传销活动已经完成了向代币发行融资行为的转型。但不论传销活动是否已经转型成功，总能找到在转型过程中存在的两种行为之间的特征的转换痕迹，这些痕迹正是实务中认定假借代币发行外衣而进行组织、领导传销活动的关键。

（一）放弃既有的商品、积分、传销币等推出新的代币、挖矿程序

由于该类传销活动假借代币发行外衣的目的是放弃既有的传销模式而采用代币发行的模式，因此属于组织、领导传销活动罪的典型特征的“以推销商品、提供服务等经营活动为名”要求参与者缴纳费用获得加入资格的特点被传销活动人员放弃，主要表现为以出售商品为“幌子”的不再出售商品，要求参与者购买积分、传销币（传销币主要表现为各种金币与积分类似）的模式也被放弃。

在放弃具有传销活动特征的商品、积分、传销币之后，为了适应代币发行的潮流，往往传销平台会以传销公司正在研发虚拟货币为由展开宣传和推广，为后期向代币发行融资行为转型造势，谋求提供舆论支持。

为了实现向代币发行的转型，传销组织往往会招募相应的人员进行代币的研发，主要的模式表现为由招聘的员工在代码托管平台（如：XX）获取比特币、以太坊等虚拟数字货币的源代码、区块链等相关的开发代币所需要的技术等文件以完成代币开发的准备工作，在经过一定时间的研发之后，形成测试版本并经过多轮测试形成技术成熟的可供发行公布的代币，并对其进行命名。

在完成相应的代币开发之后，为了解决代币的发行周期和发行数量的问题，传销组织会安排相应的技术人员进行代币矿机的研发工作。由于市面上的代币都是基于区块链技术而研发，在技术层面具有较大的相似性，传销组织往往为了解决代币的发行问题，就需要“挖矿”行为的存在，从而具有研发“矿机”的需求，即通过挖矿软件的使用通过参与者节点算力的竞争以实现竞争记账过程从而实现打包区块的目的，最终解决代币的后期发行问题。

因此，如果在代币发行融资活动中收集到反映以上行为的证据，则能够认定该类行为属于假借代币发行外衣进行转型的传销活动，对其组织、领导传销活动应予以认定。在实务中主要表现为以下证据：能够证明传销组织放弃传统的推销商品、提供服务为“幌子”让参与者购买积分、传销币的模式的言辞证据、物证、书证等；能够证明传销组织研发代币的言辞证据、物证、书证、电子数据等；能够证明传销组织矿机研发的言辞证据、物证、书证、电子数据等。

（二）放弃既有的以发展人数多少作为计酬或返利依据的规则，宣传代币发行后的盈利前景，并通过出售兑换码实现转型过程中的获利

在网络传销活动向代币发行融资的过程中，传销组织的参与人一般会明确的宣布放弃既有的以人员数量的发展多少作为计酬和返利依据的既有规则，包括但不限于取消推荐奖、直推奖、对碰奖等各种计酬和返利规则，但将各参与者已经获取的积分和奖励按照一定的比例兑换成传销组织准备推出的“代币”从而保证既有的参与者利益不会受到损失。在放弃既有规则之后，传销组织会积极宣传代币发行融资活动的造富神话，鼓吹在代币测试期间以低价认购，在正式登陆交易市场之后，可以通过二级市场的代币的增值来实现更大的利润。

为了实现新旧规则的转换和保证既有参与者的利益。传销组织的行为人往往会研发用于积分、传销币和代币之间按比例兑换的“兑换码”。在该类“兑换码”研发成功之后往往采用出售的方式提供给既有传销活动的参与者，该操作方法使得传销组织的发起人、策划人、操纵人在转型过程中就已经获利。

在该过程中，能够证明传销组织这一转型活动的证据主要是与兑换码研发相关的言辞证据、书证、物证、电子数据等证据。

（三）推出自己具有控制权限的代币交易平台，通过控制交易平台、收取手续费获利或直接卷款潜逃

在转型的过程中传销组织为了能够控制代币发行之后的交易往往只是假借ICO融资名义而传销组织自己另行开发交易平台，而非像正常的代币发行融资行为一样将代币登录第三方交易平台进行交易。这就需要传销组织所研发的平台的控制权掌握在传销组织的设立人、策划人、操纵人手中，如在平台研发时在撮合交易平台中添加能够在后台控制交易走势、交易价格、交易数量的功能， 以达到传销活动的部分人员对交易平台具有完全的控制权的目的。而对于以上操控交易平台的行为则对传销人员予以隐瞒，传销人员所了解到的仅仅是跟代币交易平台一样的收费规则：在出售和买入代币的过程中按照一定比例向交易缴纳手续费，从而维持加以平台的正常运行。

另外，为了实现新旧平台的顺利转移，往往还会在开发代币交易平台时专门添加导入既有传销活动参与者数据、导入既有传销活动参与者信息、既有传销积分、添加兑换码等功能。

由上述可知，传销组织在转型过程中会在交易平台的研发过程中获得控制交易平台的权限，从而控制“代币”的走势交易等从而实现获利，这已经与代币发行融资行为具有了本质区别，也与组织、领导传销活动罪的犯罪行为有所区别。

事实上，传销人员控制代币交易平台的行为已经表现出了传销人员具有非法占有他人财物的主观目的。由于参与者对交易平台已经被他人实际操纵并不知情，处于“被欺骗”的状态，传销人员通过控制交易平台的方法可以轻易的将参与者的财物据为己有，即使传销人员不通过控制价格涨跌的方式获取财物，也可以在参与者将财物充值到交易平台之后通过后台操作予以转移最终卷款潜逃。

这样以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为模式已经完全符合了《刑法》第一百九十二条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条（本文的行为主要属于“（十一）其他非法吸收资金的行为”）规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚”规定的集资诈骗罪，因此如果传销组织假借代币发行融资行为“成功”转型，则有可能涉嫌构成集资诈骗罪。但这并不意味着该类行为必然以集资诈骗罪定罪处罚，根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定：“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”，由此可见，在该类假借代币发行融资行为转型的组织、领导传销活动犯罪中，应依照处罚较重的规定予以定罪量刑，而非简单的以组织、领导传销活动罪或集资诈骗罪定罪量刑。

针对第二类，只是借助ICO概念进行宣传推广，但本质上依然沿用网络传销活动的规则和制度的假借代币发行融资行为的组织、领导传销活动，由于完全沿用网络传销过程中的既有规则和制度，只是进行一定程度的改变，但并未改变犯罪行为符合组织、领导传销活动罪犯罪构成的事实，因此仍属于组织、领导传销活动罪并无新意，故在本文中不再对如何认定该种类型下的组织、领导传销活动罪赘述，针对该问题的论述可以参见《刑事律师谈利用互联网平台实施组织、领导传销活动犯罪的辩护经验》一文。

三、代币发行融资外衣下的组织、领导传销活动罪的辩护要点

由于第一类的向代币发行融资转型逐步演变为集资诈骗类犯罪的犯罪活动与常见的网络传销活动有所不同，因此本文仅针对该类行为的辩护要点进行分析。

由于该类行为属于有可能同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的犯罪行为，而两罪同时构成的情况下又会依照处罚较重的规定定罪处罚，有必要了解哪个罪名量刑相对较重。依照与两罪相关的刑法规定和司法解释，可以将两罪的处罚详细列明如下：

从以上规定来看，从涉案金额来看，组织、领导传销活动罪的量刑较轻。因此在行为人涉嫌构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪之后，能否经过辩护最终按照组织、领导传销活动罪认定至关重要，这是第一个层次的辩护要点；而在仅构成组织、领导传销活动罪的情形下，能否提出不属于情节严重的观点则是第二个层次的辩护要点。

（一）如何实现按照组织、领导传销活动罪定罪

在行为人同时涉嫌构成组织领导、传销活动罪和集资诈骗罪的情形下，能否推翻集资诈骗罪的指控就至关重要，因为只有按照组织、领导传销活动罪定罪和量刑才能保证不按照较重的量刑规定来量刑，因而能否否定集资诈骗罪则是关键。

根据集资诈骗罪的规定，构成该罪的关键点在于行为人是否具有“非法占有目的”，《公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知》的第四条也明确了通过传销和变相传销的形式，使用诈骗方法非法向公众募集资金的行为应该认定为集资诈骗的情形：“1.携带集资款逃跑的；2.挥霍集资款，致使集资款无法返还的；3.使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；4.具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。”

以上《通知》规定的内容与最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中规定的集资诈骗罪中“以非法占有为目的”的情形高度重合：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

在司法解释已经明确列举了认定集资诈骗罪的非法占有目的的情形下，控方在指控时也往往围绕列举的情形进行举证。在这种情形下，辩护律师在主张集资诈骗罪不成立的时候就应紧紧围绕控方提供的证明行为人具有非法占有目的的证据来提出意见。

由于假借ICO融资外衣的传销组织在转型过程中往往会研发自己能够具有完全控制权的代币交易平台，通过该种方式获取参与者的资金。那么具体到本文涉及的行为而言，主要将以下两点作为辩护的要点：

第一，现有证据能否证明代币交易平台能够被行为人实际操纵和控制。辩护律师应该结合证据分析，现有证据能否证明行为人在研发代币交易平台时设计了自身完全控制、操纵交易平台的事实，如果现有证据能够证实的确不存在行为人控制交易平台的事实，那么就不能证明行为人具有非法占有他人财物的目的，控方集资诈骗罪的指控自然不能成立；如果现有证据证实代币交易平台确实存在能够被他人操纵的事实，此时就应该结合现有证据审查能够证明自己所代理的行为人对该行为知情，因为在传销组织中，行为人并不一定对交易平台的实际情况知情，在行为人不知情的情况下，同样难以认定具有非法占有目的。

第二，现有证据能否证明传销人员具有将平台上的资金携带逃跑、挥霍、用于违法犯罪、拒不返还的行为。由于我国早在2003年《关于防范比特币风险的通知》中已经提及：“各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务”禁止国内金融机构和支付机构为比特币（代币的一种）提供结算、交易、托管等服务。因此，如果代币交易平台由传销人员设立，那么传销人员必然会设立相应的公司账户或个人代为管理参与者资金，这一点从国内现行的代币交易平台在代币充值和提现时均通过公司账户而非银行托管账户来运行即可反映出来。这一通过公司或个人账户收取参与者资金的做法就给了传销人员私自将该类款项据为己有的风险。如果现有证据能够证明行为人将账户内的他人资金私自转移、拒不归还、携带逃跑、挥霍则足以体现非法占有目的，足以构成集资诈骗罪。因此，辩护律师能否在查阅卷宗后提出行为人并不实际占有、控制、转移该类财产的事实对于行为人能否被认定具有非法占有目的进而认定属于集资诈骗罪则至关重要。

（二）如何实现在组织、领导传销活动罪“五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”的量刑幅度内量刑

在否定了传销人员构成集资诈骗罪的前提下，如果进一步寻求量刑的降低，除了可以从自首、立功等情节入手以外，更多的是围绕行为人的行为在共同犯罪中的地位和作用以及收取的资金数额和涉案人数等方面提出专业的辩护意见。

1.从行为人作用和地位入手，主张行为人属于从犯

在组织、领导传销活动罪的实务中，在传销组织中起到发起、策划、操纵作用的人才能被认定为主犯，其他参与者均依照其在共同犯罪中的地位和作用被认定为从犯，进而在量刑时能够从轻、减轻处罚。

依照现有实务案例，从犯主要分为以下三种：

第一种，负责宣传、推广的从犯。该类帮助行为主要包括在微信朋友圈或微信好友之间传播与传销组织有关的宣传资料，如讲课视频、语音、PPT，甚至直接在正犯的要求、安排之下进行传销组织的宣讲、会议的发言等，以##人民法院（2016）##刑初##号《刑事判决书》为例，其中对于积极参与传销组织宣传培训的人员以从犯的地位追究刑事责任：“被告人##虽然不是##传销组织的组织者、策划者、操纵者，但是其申请成为传销组织的VIP会员，接受公司指令，积极参与对传销组织的宣传、授课和对会员的管理，转发培训通知，并多次组织、带领会员到##培训……可以认定为从犯”。如果行为人参与的传销组织虽然完成了向代币发行融资活动的转型，但是只要行为人并非该转型行为的核心人物，即使参与的宣传活动、涉案金额较多也有可能被认定为从犯。

第二种，负责财务管理的从犯。某号《刑事判决书》中指出：“##接受公司指令……将收取的大量传销资金汇至##指定的账号”；##人民法院（2016）#刑初##号《刑事判决书》中提到：“被告人##……##币会员购买##币的资金大部分通过##建设银行和工商银行账户转至##个人及附件##有限公司等其他相关账户。”该两份案例中提到的##、##事实上从事的就是传销组织中的资金流转工作，实际上属于财务管理工作，正是他们负责的传销资金流转工作才保证了传销组织的正常运转，对传销活动的结果起到了促进作用，从而被认定为从犯。根据以上案例，如果行为人在传销组织中仅仅从事的是资金流转的工作，即使代币交易平台实际上为其他传销活动参与者控制，仍然可以被认定为从犯。

第三种，负责网站维护的从犯。以####中级人民法院（201##）##州中刑终字第0##号《刑事判决书》为例，该判决书中提到：“##担任网站管理员，负责网站系统的维护和更新……2011年4月，被告人#在寻找工作时，被被告人##雇请，由被告人##取代##的网络管理员角色，负责管理网站，下载及上传网络电话卡号及密码，上传被告人##编造的虚假信息、刺激性文章……发放会员奖金”。该判决中的被告人##实施的就是组织、领导传销活动犯罪中跟管理、维护传销网站有关的帮助行为，正是因为该帮助行为的存在才被认定为从犯。在假借代币发行融资行为转型的传销犯罪活动中，负责网络传销网站维护的人员往往在新的代币交易平台的研发中也有参与行为，但参与代币交易平台的研发并不必然会被认定为案件的核心人物，只要其只是依照传销组织的“老板”的指挥开展研发工作，则仍有可能被认定为从犯。

关于组织、领导传销活动罪的主从犯的认定问题可以详见《刑事律师谈组织、领导传销活动罪正犯、共犯的认定与责任承担》一文。

2.从鉴定意见、电子数据等证据入手，降低行为人的涉案金额和涉案人数

在传销类案件的查办过程中，侦查机关往往会在实施抓捕之前进行远程勘验侦查，搜集和固定电子数据等证据。然后将该类材料送到鉴定部门予以鉴定，形成指控行为人涉案金额和涉案人数的证据-鉴定意见。由于该类鉴定意见中包含的金额和人数是认定行为人的行为是否属于“情节严重”的重要因素，因此有必要对鉴定意见的合法性、关联性、真实性进行有针对性的质证，以求达到降低行为人涉案金额（低于250万元）和涉案人数（低于120人）的“情节严重”标准。

由于该部分内容庞杂，本文篇幅有限，不再赘述，详细内容可参见本人撰写的《刑事律师谈公、检、法办理组织、领导传销活动犯罪案件的思路及律师辩护思路、经验、技巧》一文。

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