“有人的地方,就有江湖”,社会生活中每时每刻都可能会产生纠纷。出现了纠纷如果不及时解决,不仅不利人们的生产生活,也不利于社会秩序的稳定。解决纠纷的方式多种多样,其中通过诉讼方式解决纠纷是法治社会一种常见的方式。但是诉讼是有成本的,如向人民法院缴纳的诉讼费、委托诉讼代理人的代理费、调查取证费以及当事人的误工费等。当前,向法院缴纳的诉讼费用由败诉人承担已被世界各国所认可且无异议。那么,律师代理费究竟应该由谁来负担呢?实践中,各地法院对律师代理费是否应当由败诉方承担看法不一,有些判决认为律师费不属于当事人的必要开支,以请求无法律依据为由予以驳回,但也有少数法院在判决中确定由败诉方负担费用。笔者认为,民事诉讼的发生,是因为败诉方实施了侵权行为、违约行为、无效民事行为及滥用诉权的行为,侵害了他人合法权益造成的,二者之间具有因果关系。对于胜诉方而言,由此产生的律师费属于财产损失,该笔损失从民事责任理论上讲,应当由败诉方承担责任。
一、胜诉方的律师代理费由败诉方负担的正当性

(一)败诉方行为违法

如果对败诉方的行为进行分类归纳,我们不难发现,败诉方的行为无非是违约行为、侵权行为、拒不返还不当得利行为、拒不支付无因管理费用的行为和恶人先告状行为。这些行为显然都具有违法性。正因为其行为违法,所以法院才判决他败诉。

(二)胜诉方律师代理费开支与败诉方的行为有因果关系

在原告胜诉的情况下,表明被告应当承担违约责任或者侵权损害赔偿责任或者其他民事责任,正是由于被告拒不承担相应的民事责任,原告才提起诉讼。在这种情况下,原告支出的律师代理费,显然是由于被告的违约行为或者侵权行为或者其他民事违法行为造成的,二者之间具有明显的因果关系。在被告胜诉的情况下,表明原告的起诉属于无事生非、恶人先告状。原告的这种行为显然也是一种民事违法行为(可视同准侵权行为)。被告为了应诉而开支的律师代理费,显然也是败诉方(即原告)的民事违法行为行为造成的,二者之间的因果关系也是显而易见的。

(三)胜诉方的律师代理费是胜诉方的损失

就像被害人的医疗费开支一样,胜诉方的律师代理费是败诉方的行为给胜诉方造成的经济损失。因为如果没有败诉方的行为,胜诉方就无须开支这笔费用。当然,胜诉方的律师代理费必须是已经发生的,实实在在的。如果胜诉方没有聘请代理律师,就不存在要求败诉方负担律师代理费的问题。

(四)胜诉方委托律师代理是正当的

既然是胜诉方,那么,他聘请代理律师的动机当然就是维护其合法权益。在现代社会,基于诉讼的专业性趋向及当事人自身事务繁忙等原因,胜诉方当事人委托律师代理诉讼,不仅是其法定权利,也是符合情理的,是完全正当的。

(五)不让败诉方负担胜诉方的律师代理费不利于保护胜诉方的合法权益

如果没有败诉方的违法行为,如果败诉方在违约或者侵权行为发生后,能够依照合同的约定和法律的规定向对方支付违约金或者赔偿损失,胜诉方当事人就不需要聘请代理律师打官司,就不会发生律师代理费这笔开支。现在,官司打赢了,如果法院不判决败诉方负担胜诉方的律师代理费,对胜诉方来说,就是赢了官司输了钱。这样的结果显然不利于保护当事人的合法权益,也与法院审判工作的目的相悖。

二、律师费由败诉方承担提高了违法成本,有利于阻遏违法行为

民事诉讼中的败诉方承担胜诉方包括律师代理费在内的全部救济成本,这势必加大了侵权、违约和缔约过失行为的成本,降低了守法、守约方的交易成本和交易风险,有利于引导市场主体在民商事活动中自觉遵循平等、自愿、诚实信用的法律原则,更加尊重他人的权利,在签订、履行合同中更能尽到谨慎注意和诚实协作的义务,也有利于调动诚实守信的市场主体参与经济活动的积极性,从而使市场更加安全、活跃,交易更加顺畅和快捷。同时仍然要强调的是在市场经济中的变化因素很多,法律关系也复杂,所以更突出了在败诉方承担律师费的前提下,对有过错的当事人分担律师费,也更加人性化,更合理。

　三、律师费由败诉方承担有利于减少恶意诉讼

　确定律师代理费由败诉方承担的一般规则,并不会导致滥诉,反而可以遏制恶意诉讼的发生。由于败诉的当事人除了要支付本方律师费用外,还需负担对方的律师费用,因此,人们将会在充分地权衡利弊后才会提起诉讼,即使是潜在的被告也更有可能与对方协商、和解以解决争端。

四、律师费由败诉方承担有利于减少维权成本,鼓励合法诉讼要求

败诉方承担胜诉方的律师代理费体现了人民法院全面保护当事人合法权益,在以败诉方承担律师代理费的前提,依据双方当事人的过错程度分担代理费更充分体现公平公正的司法宗旨,势必有利于树立法院的司法权威,也势必增强社会公众对法院的信赖感,鼓励有理有据的当事人大胆地通过司法手段保护自己的合法权益,无理缠讼者才会因惧怕恶意诉讼给自己带来不利的后果,而放弃恶意诉讼,同时也鼓励了人们用法律的武器来解决社会矛盾,进而改善执法环境,提高执法机关公信力。

五、律师费由败诉方承担并非无法可依。法无规定不能成为不支持败诉方承担律师费的理由

(一)法律渊源　

第一、民法通则第四条规定的公平原则,可作为判断败诉方承担律师费的基本原则。公平原则是民事活动应当遵循的原则,也是司法裁判应遵循的一个原则。是判决让败诉方承担胜诉方律师费符合公平原则呢,还是让胜诉方自己承担律师费符合公平原则呢,很显然是前者。因为,败诉被告如果不侵权或者违约,那么原告就不可能提起诉讼、聘请律师。因此,只有判决败诉方承担律师代理费,才符合公平原则。第二、民法通则第119条规定,可以成为判令败诉被告承担律师代理费的法律依据。该条规定:“侵害公民身体造成的伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用……”,笔者认为该条中的“等费用”三个字就可以成为判令败诉被告承担律师费的法律依据。绝不能仅将这一条理解为侵害公民身体造成的伤害,只赔偿医疗费、误工费、残疾者生活补助费,而不能赔偿其他费用。第三、地方性法律。2008年11月1日,生效的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八则首开劳动争议案件律师费转付之先河,规定劳动争议仲裁和诉讼案件,劳动者胜诉的,劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担,但最高不超过五千元。四川省泸州市纳溪区人民法院在理解立法精神的基础上,从2003年1月1日起,将部分案件的律师代理费列入赔偿范围,由败诉被告承担,并成功判决了十余起原告的律师代理费由败诉被告方承担的案件,此举经《四川法制报》、《四川审判》、《晚霞报》、《人民权力报》等媒体宣传,在社会上引起了强烈反响。

(二)司法实践的可行性

最高人民法院公告公布的案例,带有判例性质,在司法实践中具有指导意义。最高人民法院、许多高级人民法院对法律和司法解释没有明确规定的胜诉原告(包括反诉原告)要求被告负担律师代理费的诉讼请求,都有予以支持的判例。

由此可见,对一般民事诉讼案件,胜诉方当事人要求败诉方当事人负担包括律师代理费在内的债权人为调查、制止侵权行为和保全债权、实现债权的各项必要的合理开支的诉讼请求,在没有直接的法律和司法解释作依据的情况下,尽管人民法院完全可以依据法理予以支持,而且事实上最高人民法院和各地地方人民法院也都有判决予以支持的案例。但是在实践中,由于各地法院对于法律的理解不同,造成做法不一,认识混乱。因此笔者呼吁最高人民法院就这一问题尽快制定相关司法解释,这样可以统一全国各地法院在这个普遍存在、经常遇到的问题上的做法,有利于法制的统一。