近十几年来，住宅小区的物业管理问题日益突出，业主与物业公司的矛盾普遍、冲突频繁。已经逐渐形成一个影响多数城市居民生活起居、社会安定和谐的大问题。即便是2003年国务院制定颁布了《物业管理条例》、2007年又对该条例进行了一次大修，物业管理各方矛盾冲突激烈的状况也并没有缓解。笔者通过调研认为，其根本原因在于我们的《物业管理条例》所设置的“前期物业管理”制度存在问题。现在，应当是又到了一个需要全面修改、甚至升级该法规的时候了（2012年十一届全国人大五次会议期间，就有代表联系提出应当把物业管理列入立法计划，并得到住建部的认可，但目前还没有正式列入全国人大立法计划），尤其要重新规制前期物业管理制度。此外，《物权法》及一些地方性法规、政府规章也应进行适当调整。

一、目前的“前期物业管理”制度

现行的《物业管理条例》专门设第三章规制“前期物业管理”制度。对前期物业的规定主要是从第二十一条至第二十九条。其中第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位（即俗称的开发商）选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”这是一种授权性规定，意味着只要业主、业主大会没有为小区依法选聘出物业服务企业之前，开发商是一直可以为小区选聘物业服务企业的。同时，根据《商品房销售管理办法》第十三条的规定，亦授权给开发商，要求业主在买房时必须要签订“前期物业服务合同”。

《物业管理条例》第二十二到第二十九条接着规定了前期物业管理的一些内容，包括：物业（房屋）买卖合同要包含前期物业管理合同、临时管理规约由开发商制定并要业主购房时签订、提倡开发商与物业管理单位相分离、前期物业管理企业的入驻要经过招投标或相关部门批准，以及前期物业企业当对物业共用部位与共用设施设备进行查验、建设企业应当移交资料。

因为有《物业管理条例》作为上位法，各省市（除直辖市外，还包含设区的一些省会城市）在制定地方性法规或地方规章时，亦基本遵守其规范；住建部（含原建设部）的相关部门规章，亦没有超出《物业管理条例》的规制。笔者查阅了正在生效的三十多个地方性法规或规章，唯有《北京市物业管理办法》（2010年实施）在此问题上作了一些调整尝试，有所突破。其第八条规定“建设单位承担前期物业服务责任。销售房屋时，前期物业服务合同应当作为房屋买卖合同的附件。前期物业服务合同关于物业服务是否收费、收费标准以及服务标准的约定应当符合本市相关规定……”。北京的规定是在前期物业是否由业主来交费方面给出议价空间。

按规定，国家“提倡”建设单位与前期物业服务企业分开（有些地方要求不能有母子公司关系），又要求应当有三家以上企业参与招标，不招标的要报相关部门批准。然而，有些根本不招标也不报政府房产管理部门批准——如笔者所在小区之物业，前期物业公司一样能进入小区提供服务。有些还随意把小区物业服务项目整体转让、承包给其他物业服务企业，却依然能否运行，并没有受到相应处罚。

二、前期物业物业管理制度实行中体现的弊端

有人统计认为，有六七成的物业管理矛盾是开发商直接遗留问题引发的，大约90%的物业管理矛盾来源于 “前期物业管理”模式。

根据前述的规定，可以说对我国当前大多数的小区而言，其前期管理管理公司的入驻是没有经过业主选择的，事实是单方面强加给业主的，没有遵循“民事行为是民事主体意思自治的体现”的民法基本原则，也没有体现市场经济规则。业主作为合同相对方一开始却不能参与合同的谈判、议价。物业公司通过开发商来进入小区，自初便以一个管控者、收费者的姿态出现，往往就不会尊重业主利益，其服务意识和责任意识天然有欠缺。前期服务企业的服务意识淡薄，“管理”意识却很强，一旦进驻小区，提供怎么样的服务质量由“良心”决定而不是合同约定，对服务项目收费也往往容易随意加价而不顾业主反对。当一些业主对前期物业服务企业的“服务”有较多意见，难以忍受时，积极分子会站出来组织“维权”，要求成立业主大会和业主委员会，意图依法自主选聘物业公司或自我管理。还有部分业主通过不缴物业费的方式抵制他们不满意的前期物业服务企业。此时，各种矛盾就会频繁暴发，积极分子或不交费的业主常常要面对被停水电、车辆被无端损毁、人身安全受威胁等，种种不和谐甚至违法状况层出不穷。

此外，开发商通过前期物业管理制度，不与业主、业主大会进行公共部位（业主的建筑物区分所有权的共有部分）、公共设施进行验收、移交，而与与他们选来的物业公司（有部分甚至就是他们自己的子公司或有各种亲密关系的物业公司）进行验收移交。这种验收移交天然不会客观、完整。物业公司从开发商那里接收相关资料、公共设施时，往往不会认真负责检查验收。而开发商正好可以利用前期物业制度来掩盖自己在一些工程设施设备的质量问题或规划建设上的瑕疵，“混”过三年五年的所谓保修期后，便不再理会；另外，开发商出于利益追求，把一些如绿化率不足、增加容积率多建房屋、停车场停车位不足或产权不清、没有对水电设施进行一户一表建设等不合格小区移交（居然也都能通过验收了），致使后期的物业管理产生许多问题。如笔者所在小区的地下停库即存在地面严重返沙，近三分之一车库因设计不合理无法使用等问题，业主个别反映被推诿，待到我们业主大会和业主委员会成立后，发函要求开发商解决时，得到的答复却是“已经过了保修期限”。电梯、地下水管等存在质量等问题往往也是如此“解决”，造成后期物业管理的困难。此种情况下，一般业主也会把账算到物业公司头上，抵制他们继续在小区服务。事实上，物业公司在承接物业项目时确有验收把关不严格之责任，要求他们与开发商承担连带责任，也合乎法理。

三、修正前期物业管理制度的方案

目前的前期物业管理制度完全违背市场经济法则，也不符合民法的意思自治原则和平等基本原则。在这里只有卖方，没有买方。因为前期物业企业完全是开发商选定的，本应作为买方的业主在这当中完全是被动、被迫接受的。可以讲这种制度的适用埋下了物业公司肆意侵害业主权益的祸根。从物权的角度来讲，业主入住后，能够掌控的只是其专有物权部分，对共有物权部分则仍然是毫无管控权利（控制权在提供前期物业服务的公司手上），这样便形成了业主行使物权权利的不完整。

笔者认为，我们将来修改《物业管理条例》时（或升级为《物业管理法》），参照北京市的规定还可以定得更彻底一些，可以进一步加重开发商的责任，可以规定：（一）在业主大会成立之前的前期物业责任由开发商承担，费用只能由开发商承担而不是协商（众所周知买房时业主是很难与开发商“协商”的）。那么只要入住业主够条件成立业主大会，此时开发商为减少成本会促进业主大会的召开和成立，（二）业主大会召开、成立并选出业主委员会后，直接从开发商的手上验收承接物业的各种资料、公共设施，即完成物业共有部分的移交。这种移交才是真正的移交，此时业主也才完全享有物权。这时候开始业主才需要对物业管理服务承担支付费用责任。这种做法的好处是能够从源头上阻止开发商把有瑕疵的物业项目交付给前期物业管理公司从而规避责任，更重要的是使业主一开始就不必受物业公司的控制而可以在接收物业项目时就能行使物业管理的自由权和控制权，根本上改变当前大多数住宅小区普通存在的前期物业公司在小区物业管理上不够尊重业主甚至为所欲为的“主仆倒置”情况。如果规定了开发商要承担物业管理移交给业主大会或业主委员会之前的费用及业主大会召开的费用，事实上也并不会导致权责失衡量，此费用开发商完全可以打入房价，计划入销售成本即是。但却能够从根本上改善前期物业公司“欺负”广大业主的现状。

四、余论：应当允许多种物业管理形式存在

《物权法》（2007年修）已经明确了业主对自身财产的管理权利和业主作为物业区域内法定“物业管理人”的身份，其第81条对物业管理方式做出了明确规定，即“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”。可见，《物权法》至少规定了三种物业管理方式: 业主自我管理方式、业主委托物业服务企业管理的方式和业主委托其他管理人管理的方式。我们再看国务院制定的行政法规《物业管理条例》（2007年修）第2条“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”这其实把物业管理形式单一化了。《物权法》作为比《物业管理条例》位阶更高的重要法律，效力应当更强。所以，地方如果制定了与《物业管理条例》不符但符合物权法原意的地方条例或文件，应当可行。

事实上，一些小区的实践已经在这方面突破了《物业管理条例》，进行了完全的物业自主管理或聘用职业经理人的管理模式。这种不需要聘用物业管理公司的模式，应当得到允许甚至鼓励，也许会成为将来物业管理的主流模式。回到上文，就应当立法明确业主大会的民事主体地位，具有自主管理权甚至对小区的自我经营权。

（文章发表于《住宅与房地产》2016－07－05）