赵颖锋  河北侯凤梅律师事务所

一、民事权利能力不能作为民事主体认定的标准

1 、民事权利能力是法律对社会主体调整的结果，而不是社会主体成为民事主体的原因

民事权利能力制度是德国民法典的首创。德国民法典创立民事权利能力制度的直接目的是为了赋予法人以民事主体地位，因为法人作为自然人以外的社会团体，其并不当然的具有像自然人一样的“人”的意志，不能像自然人一样实施民事行为和参与民事法律关系。而通过制定法赋予法人以民事权利能力，就能够使法人成为民法上的“拟制人”，从而可以象自然人一样参与各种民事法律关系。按照该种制度的解释，民事权利能力是各种社会存在参与民事活动并依法享有权利和承担民事义务的资格。因此，有的学者便通过推理认为，没有民事权利能力自然也就不能成为民事主体，民事权利能力就是民事主体的唯一判断标准。但是，我们通过严密的分析不难发现，民事权利能力只不过是法律调整社会主体的结果，易言之，法律是借用民事权利能力这一手段，将社会主体转化为民事主体，从而产生了民事主体具有享有民事权利和承担民事义务资格的结果。也就是说民事主体具有民事权利能力是被法律调整的一种结果，而不是法律赋予民事主体以民事权利能力的原因。台湾学者史尚宽认为：“为权利之主体，第一须于享有权利之社会存在。第二须经法律的承认”。笔者认为，这里的“享有权利之社会存在”包含两个意思，一是现实中客观存在着某一种社会团体或社会主体，二是这种社会主体客观上参与着各种民事活动，实际的享有着权利并承担着相应的义务。在具备上述两个条件下，社会主体通过法律的承认或确认而成为民事法律主体，这种“法律承认”不过是法律对“事实上”的民事主体予以“正名”而已，赋予其民事权利能力只是正名的方式或者说是结果，其并不能解释为什么法律会赋予其民事权利能力，更不能解释法律为什么或者依据何种标准来选择社会主体并赋予其民事主体资格。

2、将民事权利能力作为民事主体判断标准的弊端

将民事权利能力作为民事主体的认定标准还有其不可回避的弊端。我们知道，大陆法国家是典型的成文法国家，大多数国家通过民法典来直接规定民事主体，因而造成民事主体的类型带有一定的法定性。而制定法总有其滞后性和不周严性，当一种能够满足社会需求的社会主体出现并早已现实的享有权利和承担义务时，法律因为立法技术的原因却不一定能及时对其作出认可和调整，因此更不可能及时的赋予其民事权利能力。而按照民事权利能力的观点，这些社会主体自然也就不能成为民事主体，其相应的民事活动也就不能产生其追求的法律效果。由于事实上这些社会主体已经大量存在并广泛的参与各种民事活动，如果司法机关在办理案件时完全对其视而不见，这必然会导致法律对社会活动产生消极的抑制作用，严重影响人们的民事交往，造成人们对法律秩序正义的怀疑与不满。从法律运行的目的上来说，私法制度和司法机关应当为民事主体的交往活动提供更为宽松的制度空间，尽可能的避免影响社会主体的私权处分。因此，在这种情况下，为了避免上述消极作用的产生，最佳的处理方法就是让司法机关正视这些社会主体的存在，综合考察社会交往的需求，并依据一定的标准来对某一组织是否具有民事主体资格作出准确的判断，不能一概以主体不适格为由驳回起诉或者认定相关民事行为不成立，避免引起社会主体抵制和规避法律调整现象的出现。比如，业主委员会、村民小组、合伙企业等社会主体，虽然《民法通则》没有对其作出明确规定，但由于当今社会确实存在着对这种民事主体的制度需求，而且社会交往的大量事实也早已证明该类社会主体特别符合社会交往的要求，因此即使法律不对这些“影子”民事主体作出认可，这些主体仍然会大量存在并参与社会活动。因此，为了将这些主体的活动纳入法律视野，即使法律没有对其民事权利能力作出规定，司法机关也应当依据其他标准对其民事主体资格做出恰当的判断，准许其参与一定领域的民事活动，而不应一概否定。

由此可见，“民事权利能力”标准在现实中是不可行的，作为强行规范的民事权利能力制度也不可能逐一对多种多样的社会主体赋予民事权利能力。一概以民事权利能力作为民事主体的评判标准在立法上是不科学的，犯了因果倒置的错误，会产生法律对社会生活过分干预的消极效果。

二、意志的过分抽象性和不可捉摸性使其不可能成为民事主体的判断标准

“独立意志说”认为，从本质上来说一切民事主体的行为都是自然人意志支配下的行为，因此法律调整人们的行为实际上也是法律在间接的调整和影响人们的意志。但是，意志本身具有高度的抽象性，法律根本无法直接对这种抽象的意志进行调整。将意志作为法律调整的客体，必然会造成法律调整对象的模糊和迷失。事实上，社会主体之间进行民事交往的直接目的是要求对方从事一定的行为，追求的是对方行为的本身或结果，对相互的意志不仅不能“过分”的探究，而且也没有“兴趣”予以关注。例如在买卖合同中，买受人追求的是出卖人对标的物所有权的转移，对出卖人的真实动机和意愿很少探究；而出卖人关注的则是买受人对金钱的交付，对买受人的购买动机和目的也没必要予以过分关注。再比如，自然人通过设立法人进行民事活动，而该法人的行为是否是在执行董事会的意志，第三人无法做出判断，而董事会的决议是否是董事会各成员的真实意志，法律也无法做到明确的辨析。在法律上，只要法人的机关完全遵守了法人的治理规则，则一切法律后果就由法人来承担，而不能让真正的意志人（股东会或董事会）来承担。从另一方面来说，一个没有登记的公司与经过登记的公司，两者在内部治理结构上几乎没有差别，可谓都有“独立的”意志，但是即便没有登记的公司按照法人的治理结构产生了独立的意志，但法律仍不能将其作为民事主体对待。因此，过分追求团体甚至自然人的独立意志是不可能的，比如自然人被法律调整后也会成为一种不同于客观自然人的“法人”，对其意志的判断也必须按照一定的客观标准来进行，至于依据该标准判断的结果是否是该自然人真正的意志，法律根本无暇顾及。也就是说法律永远只能作出“法律上”的判断，根本不能做“事实上”的判断。另外，从一个自然人意志的具体内容上来看，意志的具体内容也经常以一个动态形式存在，自然人在不同的时间可能作出完全相反的意志决定。而对于一个法人的意志来说，虽然有时候法人机关的意志并没有按照法人的治理结构产生，但是只要其行为符合法律归责的要件，则法人仍然应当作为民事法律责任的主体承担法律责任（比如法定代表人越权签订商业合同），法律不会因为法人的这种行为未受法人意志的支配而对法人免责。再退一步讲，有的民事主体即便没有自己的独立意志，也并非完全不能作为民事主体存在。比如无民事行为能力人没有“独立判断”的能力，因此也就不可能有自己的意志，但其同样可以作为民事主体参加绝大多数的民事法律关系。而同学会等社会主体虽然内部有自己独立的运行规则，可以形成类似于法人的“独立意志”，但目前似乎还不能成为民事主体。无民事行为能力人没有自己的意志，但是却可以成为民事主体，这给了我们一个启示：团体没有意志是不是也可以成为民事主体呢？团体的意志真的存在吗？笔者认为，无论何种意志，都不过是法律拟制的结果，这从不同法律部门对团体主体的诉讼主体资格上也能显示出来。比如，按照“意志标准”的解释，民事法律不承认机关法人的内部机构有独立的意志，因此不允许其独立参加民事诉讼，但是，如果法人的内部机构完全可能根据行政法规独立做出行政行为（比如派出所的罚款行为），而且也可以作为行政主体参加行政诉讼，并在诉讼中根据自己的“意志”处分自己的各种权利。同样是法人的内机构，同样是人的某种组合，为什么民事法律和行政法律却对其诉讼能力作出了截然不同的规定？这说明这些法人内部机构的诉讼行为能力或者说是否具有独立意志完全是法律强行拟制的结果，与该机构的真实“意思能力”无关。再比如，18岁以下的人与18岁以上的人在“意志”能力上也许没有差别，这从世界上各国对完全民事行为能力的不同年龄规定上可以显示出来，有的国家规定20周岁为完全民事行为能力人，而有的国家规定18岁为民事权利能力人。当这些不同国家的自然人相互间进行民事活动时，此时对意志的判断完全是法定标准发挥作用的结果，与自然人真正的生理机能没有关系。笔者承认意志在民事活动中特别是在以“意思行为”的认定中具有重要作用，但是笔者同样认为意志对于民事主体的认定并没有必然的关系，特别是在侵权行为这样的事实行为中，意志有时候对责任主体的认定并不一定起到关键作用，例如法人成员的职务侵权行为并不一定与法人的意志有直接的联系，但是法律仍然认为责任主体是法人而不是该法人成员。由此可以再次印证，民事主体进行交往的最终目的并不是为了约束或改变对方的意志，法律调整民事主体也不是为了改变民事主体的意志，最终的目的是调整人们的行为。法律规则的设立，可以考虑民事主体的意志因素，但意志在民事主体的认定上不是一个基本因素，更不是全部的因素。

三、独立承担责任和拥有财产并不是民事主体构成的必要因素

1、民事主体交往的目的是得到对方的行为，而不是财产

民法是调整平等主体之间财产和人身关系的规范。从表面上来看，财产和财产利益似乎是人们进行民事活动的最终目的。然而如前所述，从更深层次的理论上分析，民事活动的各方主体追求的仍然是其它民事主体的行为，只要能够使相对方完成某种行为，交往各方也就达到了民事活动的目的。人类活动的最终目的是为了改变自己做处的周围环境（包含经济环境和人际关系），即人类活动追求的是“更优”环境。这种环境表面上看是物质的、是静态的，但事实上环境是民事主体以外的其他主体行为的综和，这种综合是动态的，总是随着其他民事主体的行为活动而改变。环境可以通过具体的财产来表现，也可以通过非财产方式来表现。比如在社会荣誉方面，民事主体取得的并不是具体的财产利益，而是非财产利益，是其它民事主体对荣誉获得人的赞誉，而赞誉其实就是他人的行为。再比如，民事主体设立服务合同，服务接受人取得的就是合同相对方的服务行为。上述事实显示，民事活动与民事主体是否拥有独立的财产没有必然的联系。

2、现有的许多民事主体也并不以拥有财产为要件

从目前的法律规定来看，现在的许多法定民事主体也并不一定拥有财产。比如新出生的婴儿没有财产，但是这并不影响它成为独立的民事主体。再比如，资产小于负债的亏损企业或者所谓的“一元公司”甚至“皮包公司”，它们没有财产也并不会导致它们已经取得的民事主体资格的灭失。事实上，每一个民事主体的财产总是不断变化的，有的民事主体在成立的时候拥有财产，但是在实际的民事交往中，在一定的时期它可能就变得没有财产。没有财产的民事主体，通过交易、赠与、获奖等方式也可能会逐步获得财产，但这些都对它们的民事主体资格没有必然的影响。从破产法的角度来看，法律之所以规定资不抵债的民事主体破产并失去民事主体资格，这仅仅是以维护社会交易的安全性以及促进财产的流动性为目的的，并不是说因为它们没有财产，法律更不会因为某一个民事主体没有财产而主动取消它的民事主体资格，这一点从大多数的破产宣告都是司法机关应申请而不是主动做出的就可以判断（即：司法机关宣告破产都是因为债务人或债权人的申请而做出的，司法机关并不会主动宣告某个企业破产并注销其民事主体资格）。另外，从财产的类型来看，财产不能局限于物质财产。人类社会发展到今天，财产的形式开始具有多样化，财产可以是具体的物，也可以是无形的权利或利益，比如债权、知识产权、商业秘密、网络虚拟财产、租赁权等，甚至信用、荣誉、商誉、专业资格、劳务等都可以作为广义的财产。上述这些非物质财产很难通过一般的财产标准来量化。至于民事主体所用有的信用、名誉等这些非物质财产，有时候在“有无”的问题上都很难判断。即便在物质财产的范围上，民事主体也并不一定要拥有财产的所有权，即便有一些民事主体不拥有特定物的所有权，但是只要该民事主体能够取得该特定物所有权的部分权能，其完全就可以达到民事活动的目的。例如自然人可以通过赊租他人的房屋成立酒店，然后与其他民事主体签订酒店服务，最终通过完成酒店服务合同获得利益。这样，这个原本不拥有任何财产的民事主体不仅参加了民事活动，而且最终还通过民事活动获得和创造更多的财富。在这个酒店服务合同的履行过程中，自然人对于其在经营期间所占有的物品并没有完全独立的处分权，但是这并没有影响他与其他人的交往。诚然，民事主体财产数量的多寡以及其对财产的控制能力和范围会影响其他民事主体与之交往的信心（比如商店可能会担心业主委员会没有任何财产而不愿意与业主委员会签订商业合同），但是这种影响显然不足以导致其失去民事主体资格。即便某一民事主体因为没有财产而无法完成某次交易，其仍然可以再次寻找机会从事其他的民事活动。其实，持“财产载体说”观点的人们无非是担心民事主体没有财产而无法承担民事责任，其实这种担心时不必要的。因为从经济学的角度讲，任何交易都是存在风险的，有财产的民事主体也有不能承担民事责任的可能。

3、无财产而带来的风险是其他民事主体必须要承受的

从另一个角度讲，如果一种民事主体没有承担风险的能力，这反而说明其不是一个“合格”的民事主体，承受其他民事主体带来的风险，这本身也是民事主体必备的一种能力。某一民事主体与另一个有可能最终不能承担民事责任的主题进行交往，这种交往本身就说明交往该民事主体愿意承担这种风险。如果这种交往不妨碍社会整体的管理秩序，法律大可不必过多的介入这种私法领域的活动。从宏观上来说，如果社会中某种不能独立承担责任的社会主体大量存在并参与民事活动，这本身恰恰说明人类社会在整体上对这种民事主体的信心是充分的，其中部分民事主体不能承担责任的风险是可以被社会接受的。在当今市场经济的社会里，白手起家而发展成为大公司的自然人和企业团体比比皆是，而即便是注册资金上千万的法人也有最终破产的。因此，有无财产都不能影响民事主体参与民事活动，能否独立承担责任更不能影响民事主体的认定。由此可见，只要其他的民事主体对这些没有财产的民事主体予以认可并承认其存在，法律根本没有必要过多的干涉。所以说，在一般情况下，法律没有必要审查民事主体的财产状况（在某些领域，法律可以对相关经营主体的最低财产数额做出规定），更不能将独立财产作为民事主体的必备要件。象合伙这种在汉谟拉比法典中就有所规定的团体，远远早于法人的出现，直到现在也并没有因为其不拥有独立的财产而影响其存在，这种事实存在的本身就说明了合伙具有强大的生命力，完全可以作为一种民事主体参与人类社会的民事活动。

（转载论文必须注明作者姓名  赵颖锋）