关于PPP项目土地问题，由于缺乏上位法的支持，因此较为复杂。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条明确规定：“国有土地的有偿使用方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或入股。”根据《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知(财金[2016]91号)》的规定：不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入。如项目涉及经营，则无法通过划拨取得土地使用权。对社会资本而言，能否取得项目用地，以何种方式取得，既关系到项目投资成本，也关系到项目后续融资等问题。下面分别介绍出让和租赁两种取得方式的利弊及操作。

一、“PPP+土地”联合公开招标

1、法律、政策依据

2016年10月11日，财政部发布《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目》（财金〔2016〕91号），认可了“PPP+土地”联合公开招标的方式，规定如下：“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”

2016年10月24日，国家发改委发布《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号），明确指出“各地要积极创造条件，采用多种方式保障PPP项目建设用地。如果项目建设用地涉及土地招拍挂，鼓励相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展”。

2016年10月28日，国土资源部办公厅发布《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号），第九条明确规定下列情形可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施：

（一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；

（二）通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；

（三）政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。

以合并竞争方式确定项目投资主体和用地者的，市、县国土资源主管部门应依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责。

2、操作中的障碍及解决方案

虽然有着政策上的支持，但PPP+土地联合招标的做法尚缺乏上位法的支持，实际中的操作范围仍有限。比如在招标文件中，如何设计PPP与土体使用者联合招标的评分标准，中标的社会资本方拿到土地使用权的同时是否能得到土地部门的认可，都需要进一步沟通和探讨。这一方面需要与土地管理部门进行充分沟通，必要时也需要政府进行协调。

因此，通过此种方式取得土地使用权，法律、政策上均无障碍，但需要政府相关部门的协调和配合，且要面对相对繁杂的相关手续。

二、项目采购在先，土地出让在后

PPP项目按照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的要求依法采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购的方式采购社会资本方，然后土地按照《土地管理法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定进行出让。该种模式下，依法采购的PPP项目社会资本方有摘不到特定土地的风险，这也是前期社会资本方最为担心的一个问题，这需要在 PPP项目合同中约定社会资本方不能成功摘地的补偿措施或替代解决方案。

三、土地出让在先，项目单一来源采购在后

即先进行土地的招拍挂，后以单一来源采购进行PPP项目的采购，为防止项目的行政风险及评示范风险，单一来源采购应当进行充分论证理由充分的基础上进行。

上述三种方式均属于通过出让取得PPP项目的土地使用权，此方式一方面会增加社会资本的投资成本，造成较大的资金压力。另一方面，在PPP项目公司成立前，项目的立项、可研已由政府方办理，项目公司取得土地使用权的审批及变动手续复杂。且在项目期满移交时，可能产生较多税费。

四、国有土地租赁

1、相关规定

根据国土资源部关于印发《规范国有土地租赁若干意见》的通知的规定：对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。

国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。采用双方协议方式出租国有土地的租金，不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准，协议出租结果要报上级土地行政主管部门备案，并向社会公开披露，接受上级土地行政主管部门和社会监督。

关于租赁期限，《合同法》规定租赁期限最长不超过20年，超出20年的部分无效，而《合同法》的效力层级高于国务院（2015）第25号令、国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》，应适用合同法的规定。

2、风险提示

    根据国土资源部关于印发《规范国有土地租赁若干意见》的通知的规定，国有土地租赁的适用范围较为模糊，且明确了经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。因此，确定项目***建筑的性质就显得格外重要，如为商业性质的用地，则只能使用出让方式。如为旅游用地，各地用地政策不尽相同，但也要注意租赁用地取得的方式。如四川省土地管理实施办法规定：商业、旅游、娱乐等经营性用地的租赁，必须采取招标、拍卖或者挂牌的方式。通过协议出租土地有一定风险，且可行性不强（可与相关部门进一步沟通）。因此，通过租赁取得土地使用权可能面临与出让相似的问题。