该篇是本人在参加一档法制节目时制做的，因反应较好，特发出，方便大家参阅：

主持人：意外伤害在我们的生活中普遍存在，防不胜防，除了要提高警惕，加强安全意识外，还要做好意外发生时及发生后的应对、处理工作。维护好我们的权利，在身体受到伤害的同时获得必要的物质补偿。今天给大家介绍一下交通事故引起的工伤案件，在实务中如何处维权？下面介绍一下事情的经过：

     故事的主人公是一位43岁的中年妇女，张女士，孩子已经上大学，自己比较空闲，便想找个班上，挣点领用钱。就在张女士上班一周后的一天，在下班后，顺路去菜场买菜，出了菜场没多远发生轻微交通事故，受到伤害，报警后送医院治疗，诊断为小腿骨折，交通事故认定其承担同等责任。因张女士入职没多久，社保尚未来得及缴纳，劳动合同也未签订。后听亲戚朋友讲自己受伤可以获得双赔即可以获得交通事故赔偿还能获得工伤赔偿。但是自己没有交社保，可惜了，可能赔偿不到？误工期工资张女士没签合同，这就麻烦了，认定工伤一定要有劳动合同的，万一单位不承认怎么办？张女士已经43岁，听说离退休不满5年的，工伤赔偿要打折的？如果她的疑问你也曾遇到那就让我们一起来看看她的疑问以及如何解决这些疑问？

主持人：那么？什么是工伤？工伤的范围又包括哪些？

嘉宾：工伤是工作伤害的简称，亦称职业伤害(occupational injuries)，是指生产劳动过程中，由于外部因素直接作用而引起机体组织的突发性意外损伤。工业最开始是手工作坊，没有机械参与，后面有了机械化生产，这时就变成人机配合，人也就是劳动者的风险就大大提高了，劳动者便成为生产过程中比较弱势的一方。出于对劳动者的保护而设定了工伤补偿。

工伤的范围有哪些呢?根据《工伤保险条例》第十四条的规定　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第十五条　职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

第十六条　职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

（一）故意犯罪的；

（二）醉酒或者吸毒的；

（三）自残或者自杀的。

主持人：丁律师，张女士下班后拐到附近的菜市场买菜，出来后发生的交通事故，是否属于下班途中呢？

嘉宾：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

：“第六条 对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：

（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；

（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；

（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；

（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。张女士是顺道去买菜，据此应该属于下班途中。

主持人：伤害发生后，伤者及其亲属一般会比较慌乱，不知如何处理，那么，丁律师，事故发生后伤者要注意些什么呢？如果单位不给我垫付医疗费怎么办?

嘉宾：主持人是这样的，事故发生后，大家不用着急，首先要报警，交警到现场调查处理，拍照留档，最后会做出责任认定。伤者可以凭此判断是否构成工伤如果伤者属于主要责任以下的才会被认定为工伤。主要责任及以上的则不能被认定为工伤。一般事故经交警处理后，证明力都是非常高的。

至于医疗费垫付的问题，一般情况下，如果伤者经济条件不太好，可以同单位协商先行借支，或请交通肇事者先行垫付都是可以协调的。

主持人：张女士受伤后多久要申请工伤认定？多久要申请仲裁？

嘉宾：工伤认定的程序，有明确的规定，根据《工伤保险条例》第十七条　职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

     用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

    按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

     用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。这实际上也是在督促用人单位及时为劳动者申报工伤，否则，这期间产生的费用将由用人单位自行负担。

     至于多久申请仲裁的问题，则属于法律规定的诉讼时效的范畴，法律明确规定，过了诉讼时效就不受法律保护了。究竟这个时效是多久呢？《根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

    前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

    因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

主持人： 那有些人要问了，我工伤的时效从何时起算？也就是什么时间我有权利领这个补偿呢？对此是否有相关规定呢？

嘉宾：是的，这也是很多人的困惑，的确，我们是有法律规定的，了解了这些规定，你就知道该如何操作了；

    根据《工伤保险条例》第三十七条　职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

那么，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，这一块从数额上讲是有地区差别的。如果大家有需要，可以参考一下《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》上面对补偿的标准是有明确规定的。

从上述规定可以知道，伤残补助金在职时即可以要求单位支付，但一次性工伤医疗和一次性伤残就业则要在劳动合同终止或解除时才享有，也是在该时才开始算诉讼时效。所以受伤后，大可不必着急，觉得单位怎么还不发我呀？实际是时间还没到，还不成熟，欠缺条件。

主持人：员工工伤请假期间，单位仅支付了当地最低工资，那么，劳动者的工资是由单位支付呢？还是由肇事者承担？

嘉宾：目前对于这一项支持分别赔付，工伤则根据《工伤保险条例》第三十三条　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

不仅工伤期工资照发，而且需要护理的，用人单位也是要负责的。

交通事故中，会进行一个三期的鉴定，即误工期、营养期和护理期。根据误工时间的长短予以理赔就可以了。

主持人：该案中张女士未签合同也未交社保她如何申请工伤认定，那么没交社保，他的补偿会受影响吗？哪些钱是单位承担的，哪些是社保承担的？

嘉宾：认定工伤，是要以劳动关系为前提的，张女士未签劳动合同，如果是自己去申请工伤认定，可以同单位沟通出具用工证明。在拒不出具后，张女士可以选择通过仲裁的方式，先通过仲裁确定事实劳动关系后再申请工伤认定。

对于工伤补偿是社保支付还是用人单位支付，的确有法律规定：我在前面也有提到，现在再明确一下，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，是由社保支付的，由用人单位支付的是一次性伤残就业补助金。如果分不清也不要紧，所欲主张均向单位主张，通过单位拿到全额补偿就可以了。

主持人：对于故事中提到的，距法定退休不足5年，补偿要打折，这是真的吗？

嘉宾：这个说法不全面，在这里解释一下。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条 工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付;不足4年的，按照全额的60%支付;不足3年的，按照全额的40%支付;不足2年的，按照全额的20%支付;不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

  这条规定其一呢的确存在距法定退休不足5年的，是有个“打折”包括不足4年、不足3年、不足2年、不足1年，均有规定。但是还有个但是部分，这也就是要讲的其二啦，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。也就是如果存在中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的，仍依照正常的不打折的标准支付。只有这样理解才做到了知其一又知其二。

    再者，因为一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金都是在离职时起算的，那么如果你受伤时，恰好接近这个范围，那么你可以根据自己的工资水平，比较一下是离职呢还是继续上班？如果不希望工伤补偿金打折的，那么你需要把握好时间，及时提出离职申请。

主持人：丁律师，这个但是部分，也就是除外情节，通俗的讲就是无需打折，这涉及到劳动者的切身利益，请给我们讲一讲都包括哪些内容？

嘉宾：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，这些例外情形包括第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　 （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　 （二）未及时足额支付劳动报酬的；

　　 （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　 （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　 （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

　　 （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。　

概括一句话就是因用人单位存在过错而劳动者解除劳动关系的情形。

主持人：故事中提到的可以双赔是怎么回事，又有哪些赔偿？

嘉宾：是的，因为交通事故和工伤分属于两个法律关系的，交通事故属于侵权纠纷，工伤补偿属于社会保险待遇纠纷。有关赔偿也有些许不同。工伤主要是三个赔偿金。这个大家也都耳熟能详，一次性残补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。其他误工期工资、护理费、鉴定费、医疗费等。

交通事故根据受伤程度的不同，主要包括：残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金。

  另外，因为涉及到的项目较多，建议向专业人士进行咨询，以免漏算。如果属于经济困难的也不用担心，政府部门专设了援助机构即法律援助中心，昆山有昆山市法律援助中心，可以免费提供法律帮助。经济困难的可以向援助中心提出援助申请。申请被批准后，会指派专业的律师提供法律帮助。

主持人：像残疾赔偿金，被抚养人生活费、误工费、营养费、护理费这些都比较好理解，丁律师，精神损害抚慰金是属于什么赔偿呢？什么情况下可以提出精神损害赔偿呢？

嘉宾：精神损害抚慰金属于精神损害赔偿。是权利主体因其人身权益受到不法侵 害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任，精神损害赔偿的主要功能是填补和抚慰受害人的精神损害。

《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》的解释规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

(一)生命权、健康权、身体权;

(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;

(三)人格尊严权、人身自由权。

违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

主持人：精神损害抚慰金组织或公司法人是否享有？精神损害抚慰金如果在最初的诉讼过程中没有提起，还可以另案主张吗？

嘉宾：首先根据《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》第五条　法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

对于是否可以另案主张的问题，也是有明确的规定的，通常，一项主张如果没有向法院提出过，你再另案主张是会得到支持的，但根据《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》第六条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”故此，该主张，一定要同其他诉求一并主张。否则，很难再得到支持。这里也提醒大家格外注意这点。

    主持人：生活中，有些劳动者虽有医师证明书，也履行了向用人单位的请假手续，但单位因为人手空缺，要求劳动者不要请假，尽量来上班。大多劳动者第一次遇到这样的事，担心用人单位会处罚自己，但同时自己也不方便工作。对于这一点，怎样在用人单位和劳动者之间找到一个平衡点呢？

嘉宾：这实际是一个工伤期的问题，原则上劳动者受伤后，需要休息的话，医院会出具医师证明，劳动者凭医师证明可以向用人单位请假。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”所以，必要的休息用人单位是应该给到劳动者的。

主持人：有些劳动者不清楚，如果恰在停工期，合同到期，自己如果在外地修养，那么合同要怎么续签呢？

嘉宾：如果劳动者恰巧在工伤停工期内劳动合同期满，那么，根据劳动合同法的规定是不能无故解除劳动合同的，而是应该顺延。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条（无过失性辞退）、第四十一条（裁员）的规定解除劳动合同：

　　 （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　　 （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　 （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　 （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　　 （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

　　 （六）法律、行政法规规定的其他情形。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条　劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

主持人：对于工伤和交通事故双赔的问题，在处理起来要注意些什么呢？

嘉宾：是这样的，原则上，两项的处理是不矛盾的，但医疗费这项呢，目前是交通事故后入院，医保是不能用的，而且，社保部门报销的话也在交通事故报销之后，才能给予报销。建议在处理交通事故时，将用人单位列为第三人，更方便案件的处理。这一点目前还没有在司法实务中使用。我本人呢是建议这样处理，后续的工作会更加便利。