常见案例

甲向乙买房，约定价款500万，违约金为房款的百分之二十即100万。现甲已经履行了付款义务，交付了首付款200万和定金40万，因为房价上涨，乙毁约，拒不履行过户义务，将涉案房屋挂牌800万出售。现甲放弃购买该房屋，问甲该如何最大限度的维护自己的权益？

首先，甲可以要求解除合同，其次，甲可以要求乙返还首付款200万，再次，甲需要在1、定金罚则（双倍返还定金共计80万），2、要求违约金100万，3要求赔偿房屋的差价300万（房屋的现值800万减去原来约定价格500万）三个方式之间进行选择，并且承担一定的风险。

个人看法是：违约金和定金是不能共同适用的，定金和损害赔偿金可以共同适用，违约金和损害赔偿金不能共同适用。（详见下文解析）

本案中，可以组合选择定金与损害赔偿金，即基于不当得利要求返还定金40万，同时要求承担房屋的差价损失300万。

但是，房屋的差价损失如果对方不认可，需要请求法院选定鉴定机构进行鉴定，并不是一定会按照中介挂牌价进行判决。鉴定机构是高院摇号，要承担的风险就是，鉴定机构鉴定出来的价格可能是没有双倍返还定金高或者没有房价的百分之二十的违约金高。

需要注意的是，民法中以填补原则为主，法院会对金额进行调整，目的是不让守约方受到太大的经济损失，但是也不会让守约方因此获得超乎寻常的利益。所以，本案中甲方能够拿回200万首付款加上40万定金，加上300万的差价赔偿，只是可能出现的最好的情况，如果真的走上了诉讼程序，并不一定能够足额拿到这个数字。

定金和违约金。

根据《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。根据该条款规定，定金和违约金只能选择其中一个，不能同时并用。

在我国司法实践中，定金的性质视为违约金性质，两者在本质上是一样的，只要一方违约，当事人就可以选择适用，不以产生损害后果为前提条件。但违约金与定金又不同，当事人约定的违约金过高的，可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

关于约定的违约金过高的问题，司法解释二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。（关于违约金部分可以参看时兵看法之违约金）

定金的数额不能超过合同价款的20%，超过部分无效。举例，假设某合同价款100万，约定的定金为24万，则法院只能支持定金为20万，多出的4万不认定为定金，如果适用了定金罚则，最多会判决双倍返还定金共计40万，同时多出的4万以不当得利为由返还。

关于定金和损害赔偿金。

损害赔偿金是的当事人一方违约，给另一方当事人造成损害时需要支付的赔偿。

损害赔偿金和定金不同。在发生违约的情况下，当事人即使没有损失，那么也要适用定金罚则，也就是定金的适用不以发生损失为必要条件。而损害赔偿金必须以发生实际损害为必要条件，否则不能适用。

定金与损害赔偿金可以并用。定金是以惩罚性为特点，并无补偿性的特征，因此，定金的适用不以发生实际损害为前提，是独立于损害赔偿责任的。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”这表明在定金责任与损害赔偿责任并用时不能超过因违约造成的损失。

关于违约金和损害赔偿金。

当事人在买卖合同中既约定了违约金又约定了损害赔偿金，那么在发生违约的情况下，是不能同时并用的。

虽然不能同时并用。但是根据合同法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”如果当事人约定的违约金不足以弥补损失，那么，是可以要求法院或仲裁结构增加的。该增加的数额实际上就是损害赔偿金。比如，当事人约定的违约金是20万元，但是，一方违约给对方造成的损失是30万元。那么，守约方可以要求违约方承担20万违约金，同时赔偿10万损害赔偿金。可以看出，民法还是以填平原则为主，在出现具体的损害事实时，违约金和损害赔偿金名义上不能并用，但是实际上总可以要求对方填平自己的损失。

小结

如上文案例所示，如果出现卖方因为房价上涨从而不再守约的情况下，作为买方请一个有着丰富房屋买卖合同纠纷处理经验的律师是非常有必要的，可以最大限度的挽回自己的损失。2016年上海的房价上涨趋势迅猛，时兵所在的团队接连收到几个房屋买卖合同纠纷，均为卖家见利忘义不守合约，以各种理由违约。目前，在宝山的一个涉案标的为800万的案件已经判决，支持了我方全部诉请，其他几个案件目前还在诉讼中，但是也都朝着对我方有利的情况发展。房屋买卖合同纠纷是常见的纠纷，但是在具体实践中会有各种不同的细节问题，时兵将对此进行进一步的研究学习。