原创 2017-12-28 冉景涛律师 重庆简要案情：

重庆市酉阳县人陈某现年63岁在广州务工，2016年陈某受包工头张某的雇请在建筑工地上24小时看守工地。一天晚上，陈某在工地上的工棚中休息时死亡。司法实务中，超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤普遍存在。那么，本案涉及劳动者在超过法定退休年龄且与具有用工主体资格的建筑公司不在劳动关系的情形下是否可以认定为工伤的问题。

一、关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤的是否认定工伤.

最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”但本案的情况在我市司法实务中应当区别对待，重庆市高级人民法院印发《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》的通知“一、用人单位使用已办理退休并享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位按照人身损害赔偿有关规定承担赔偿责任。二、用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任”因此，超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤是否认定为工伤，应审查受伤劳动者是否已经享受享受基本养老保险待遇。

二、在不具有劳动关系的前提下，能是否认定为工伤.

一般情况下，认定工伤的前提条件是要成立劳动关系。本案中的陈某是受包工头的雇请，与建筑公司不存在有劳动关系，那么这种情况下能否认定为工伤？根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：第（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此，在建筑施工企业存在违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的情形下，若劳动者无法证明和用工单位之间存在劳动关系，但能够提供建筑公司存在违法转包、分包的证据，并且能够证明是因工作时受到伤害，那么就应当认定为工伤。所以，我们倾向于认为从保护弱势群体的利益角度，在这种不具有劳动关系的情形下也应定为工伤较为适宜。

应当说，就本案而言不仅仅存在上述两个法律问题。我国建筑行业普遍存在违法转包、分包的情况，在司法实务中，农民工受伤、劳务报酬、工程款纠纷等处理出现诸多难题。因此，加强该领域的立法，完善解决纠纷机制迫在眉睫。