丁少飞^﹡

〔摘要〕：承租人的优先购买权被世界各国所确认，但本文通过对承租人的优先购买权所存在问题的外在表现进行了归纳，并从必要性、公平、效率，可操作性、人和性几方面对存在问题的内在原因予以分析，进而得出结论：在现代社会中传统立法对承租人赋予优先购买权的立法基础已一定程度上丧失了，反而带来一些弊端，并影响了正当交易秩序。我们需要对这一制度是否还有保留的必要或在多大范围内保留进行认真的研究，并提出了一些建议。

〔关键词〕：优先购买权 同等条件 买卖不破租赁 效率 操作性 人和性

承租人的优先购买权，是指出租人在租赁合同的有效期限内出卖租赁物时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。具体规定在《合同法》第二百三十条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”一般认为优先购买权的立法精神和目的就是要赋予承租人在购买承租房屋时的优先性，使出租人和承租人的租赁法律关系不因出租人的出卖行为而受到影响，维护交易秩序的稳定，促进市场经济的发展。理由在于出租人出卖租赁房屋，在同等条件下，卖给第三人和卖给承租人，其利益不受任何影响，出租人卖给承租人更有利于保护承租人利益，但实际上并非如此。

一、优先购买权制度存在问题的外在表现

优先购买权制度设立的初衷是为了保护对标的物有特殊利益人的利

﹡辽宁申扬律师事务所

益，但该制度与善意第三人、公示公信等诸多制度存在权利冲突，行使权利过程中有诸多问题，在承租人的优先购买权上尤其突出。同时我国的相关法律及司法解释中对此规定比较简单原则，操作起来也不一致，而且在审判实践中常常发生一些当事人滥用这种程序优先权，影响正当交易秩序的情形，具体表现为以下几方面。

 1、行使优先购买权的主体过宽

依我国现行的法律规定，只要是承租人即享有优先购买权，对享有优先购买权没有加以任何限制。从文字和逻辑上看，即使是短期承租人不论租多长时间都有优先购买权；在不定期租赁中只要在租赁期间内也同样，因为单方解除权行使的前提是提前3个月通知，对承租人优先权的保护反胜于定期的短期承租人。房屋整体转让中的部分承租人对房屋整体同样有优先购买权。这些显然都很荒谬。

2、行使优先购买权的考虑期过长

最高院关于民法通则若干问题的意见第一百一十八条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”中“提前三个月”的规定过于僵化，因为若严格按此规定，则出租人因特殊原因需要在三个月将房屋出卖，若承租人刁难则根本无法操作，这对出租人不太公平，也违背了市场经济的效率原则。在房地产价格波动期，三个月的时间已足以产生价格的变化，并进而影响第三人购买的决定以及出租人出卖的决定。同时也要考虑出租人快速处置房产变现的需要，因此至少这不应该是一个强制性规定。而我国台湾地区仅规定为10日^①。实际上《合同法》第230条的立法本意不是继续沿用原来的《民通意见》中规定的3个月。因为商机稍纵既逝，3个月的考虑期太过漫长，明显不具合理性。

3、仅主张该房屋买卖无效而不提出同等条件下的优先购买合法但不合理

《民通意见》第一百一十八条的第2款：“出租人未按此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”的规定与法理不通。作为形成权的优先购买权应该与第三人所签定的房屋买卖合同的效力无关。王泽鉴先生曾指出：“所应注意者，是出卖人与第三人对所订立买卖契约之效力，并不因优先购买权的行使而受到影响^②”。承租人如果想主张优先购买权应通过行使撤消权来实现而非主张该房屋买卖无效。实践中有的承租人依据该条仅仅主张该房屋买卖无效，而不提出同等条件下的优先购买，竟得到了法院的支持，更可见该条规定的疏漏之处。显然无论是主张该房屋买卖无效还是行使撤消权都应该以主张优先购买为前提，否则应该驳回诉讼请求。

4、所谓同等条件实际很多时候无法衡量也没有保护特定的法律关系和情感要求

优先购买权的含义是只要是同等条件就有优先权，不分先后，除非事先约定放弃。在房主与第三人谈妥价格时，承租人主张优先购买权，则第三人的利益受到侵害。在房主与第三人的协议有关联利益时（事实上常常如此），就更无法衡量是否同等条件了。王利明教授对这一问题的解答是承租人“主张优先购买，就必须以市价购买^③”，但作为不动产，每一间房产都是特定物，难以以市场价来衡量，价格只能在不断搏弈中产生。因此这一解答并未实质解决问题，因为承租人的优先购买权行使的难点就在于无法确定行使优先购买权时的合同价格。如仅仅是给予承租人先予谈判的机会，对承租人的价值不大；而且与其它优先购买权的权限不一致（有限公司中股东对股份的优先购买权可在出让的股东与非股东达成股份转让的价格一致后行使）。在现代社会中，交易日趋复杂，仅仅用同等价格已不能完全包括当事人在交易中可能获得的对价。而且所有权人处分房产，也不一定就单纯为了对价，可能还有特定的法律关系、情感等方面的因素。对出卖人的这种种出卖目的显然应该得到理解和认可，但在现有的法律规定下无法得到保护。

5、拍卖中优先购买权难以得到保护

   当房屋作为抵押标的物或破产财产时，依法应予以拍卖，这与优先购买权也是矛盾的。在强制拍卖中《最高法关于法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”但缺乏更具体的操作规范；在主动拍卖中更是没有规定。据笔者的了解主要的问题在于①对出租人没有书面的通知而以一纸拍卖公告代替；②实际拍卖中优先购买权人基本没有机会作出表示

6、租赁物合法转租时，谁享有优先购买权

在承租人对租赁房屋占有租赁物，由承租人享有优先购买权应无异议，而在存在合法转租情况下，由于承租人已不实际占有租赁物，此时，原承租人与现承租人谁享有优先权，抑或两者同时享有谁更优先。笔者认为应该由实际占有人-即现承租人单独享有才更符合立法的目的。“只有占有租赁物，承租人人才能对租赁物进行使用收益，从而才能形成对租赁物的依赖关系，而这正是立法赋予承租人优先购买权以稳定承租人与出租人之间的法律联系，确保承租人对租赁物的依赖从而维护承租人利益的原因所在^④。”但依合同法第二百二十四条的规定：承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效。即租赁合同关系仍然建立在原承租人与出租人之间，至少仍然保留，享有优先购买权的自然还是原承租人。
二、优先购买权制度存在问题内在原因

不动产承租人在不动产动产出卖时，享有优先购买权，是各国立法通例，强化承租人的权利也是近代世界性的立法趋势，租赁权的强化又称之为租赁权的物权化过程。在国外的相关立法中，德国和法国在第一次世界大战之后，都明确规定了租赁权的物权效力。在美国，优先权各个州都有不同的规定，有些州是需要事先约定的，如果你不约定就享受不到优先权，有些州的规定是，如果你不约定没有的话，就是享有优先权^⑤。共同点在于是否有优先权可以通过约定改变，这与我国将优先权法定的立法有本质的区别。

从学理上讲，优先购买权是法定的优先权，是一种准物权，当然优先于作为债权的合同，因此主张优先购买权可以使已经生效、履行的合同无效，甚至对抗公示效力。但是，在市场经济社会中，不动产承租人优先购买权在保护承租人的同时，也会带来一些弊端。因为传统立法对承租人赋予优先购买权的立法基础已一定程度上丧失了。

1．优先购买权制度对出租人缺乏必要性，对承租人和善意第三人不公平

在土地和房屋资源异常匮乏的情况下，立法追求的主要是生存和安全价值，是对一种基本社会秩序的维护。但在现代社会，市场的高度发达，生活资料来源的日益丰富，社会已经形成了一种以市场为媒介的资源配置机制。对于承租人而言，在承租期内能稳定地占有和利用租赁物，是其现实的利益，法律当然应予维护，但在取得所有权这一问题上，所有权的取得与其租赁利益并没有必然的联系。优先购买权的赋予也只是给予承租人优先获得该商品房的所有权而已，这一优先权并没有实质的价值。对承租人而言，这种优先购买权的赋予并不能起到保护其基本生活状况的作用，因为承租人可以从成熟的市场取得相应的租赁物。在一个利益多元化的社会关系中，承租人想真正获得租赁物的所有权只是一种可能而已，租赁关系与买卖关系并没有本质的联系。如果在立法上想当然地予以确认，那么在保护一种虚幻利益的同时，损失的是众多第三人可能享有的机会和效益^⑥。善意第三人的合法权利难以得到保护，并且剥夺了出租人对交易对象的选择权，甚至影响其出卖目的的实现。其实承租人如对房屋有特殊利益，可以提出有竞争力的价格来保护自己的利益，出租人一般也不会拒绝。出租人如基于某种考虑希望将房屋售予特定的第三人，也应尊重他的选择，毕竟他是所有人。

对于承租人的利益可以用“买卖不破租赁”规则来进行一定的保护，在房屋转让给他人以后，丝毫不影响租赁合同内容，这样，即使出租人未尊重承租人的优先购买权，也未对其造成直接的损害。因此“买卖不破租赁”后，承认承租人的优先购买权的必要性已大大降低。在立法上保留“买卖不破租赁”规则几乎已达市场所允许的所有人承受负担的极限，如果还要赋予承租人优先购买权，则其代价必然是诸多市场交易的无法达成。此时，所损失的就不仅是出卖人可以获得的利益，而是整个市场的安全和效率。

2．优先购买权制度缺乏效率性

从法经济学角度分析，法经济学最主要观点是任何法律的制定和执行都应有利于资源配置的效益最大化。分析与经济活动有关的现象，特别是合同法正是它的强项。从经济学来说，如果允许自由交换，那么资源总会趋于最有价值的使用，而当资源在被投入最有价值的使用时，他们就得到了有效益的利用。而市场就有将资源利用的效益最大化的作用，即实现效益最大化的前提是自由，市场经济中需要的是自由的市场交换。波斯纳认为合同法的基本功能在于尽可能的减少交易过程的中断，而确定违反合同行为的经济标准（即法律责任）的设定取决于能否创造出为今后取得最大限度价值的行为的刺激^⑦。即从效益的角度，应尽可能的减少交易过程的中断。在市场经济社会效率已经成为立法的主要价值目标。在不动产买卖关系中出租人如顾及承租人的优先购买权，将可能因此支付巨大的机会成本，这显然一定程度上阻碍了市场效率机制的发挥。在快捷的不动产流动市场中，所有权的交易是受市场控制的，交易双方形式上的公平甚于以往任何时候。这就要求所有权人在处分所有权时，应直接依据市场来决策，不能过多地受非市场化因素的干扰。

3、优先购买权制度缺乏可操作性。

司法实践中，出租人即使已事先通知承租人出售房屋，承租人在表示不购买后，发现房屋升值，仍常常主张承租人与第三人的房屋买卖协议无效，要求优先购买。因承租人往往无法举证已事先通知，而承担败诉的风险。同样是主张优先购买权的房产共有人出售房产及股东股份的转让因程序较严格，一般不会出现这一问题。其实，如果房主想阻止承租人的优先购买权，只要与买受人将合同的日期写在租赁期满后即可，所以优先购买权制度在很多时候并不能给承租人带来真正的保护，反而给恶意者以可乘之机；即使双方都无恶意也有不少麻烦。

4、承租人与出租人没有其他法律规定中的优先权关系中的人和性

出租人和承租人的关系与房屋的共有人之间、有限公司中的股东之间及合伙中的合伙人之间的关系不同。后者之间的关系不仅有共有关系，而且他们之间有信赖利益，有共担风险，共享利益的紧密关系，有一定的人合性。对其所有权的转让给予一定限制是合理和必要的（股东向股东以外的人转让其出资的，也仅要求过半数股东同意即可）。而承租人与出租人的联系是随机的，暂时的，承租人又对房屋拥有完整的所有权，所以给予承租人优先购买权的法律规定是不恰当的^⑧。

三、修正优先购买权制度的一些设想

不动产承租人的优先购买权的设定在客观上存在许多问题，这需要我们予以重视。在现代社会，商业租赁已为成经济流转中的一个重要环节，而租赁物的流转速度大大加快。承租人的优先权的滥用对出租人是很危险的事情，因为它造成了两者利益的失衡。在市场经济条件下，关于房屋租赁合同的优先购买权的规定应非常慎重，至少要给当事人自主协商的机会；承租人的优先购买权应只限于公有住房的承租人，而且不要求同等条件。这是特定历史时期的遗留问题，不能以民法的一般理论解释。进一步说，在公有住房承租领域我们可以用传统民法的租赁规则来保护承租人，但在商业租赁领域当中，要给双方当事人更多的自由，更多的选择，不一定非要保护出租人，至少是不用故意的去偏袒承租人。

立法上如何限制承租人的优先购买权甚至是否放弃这一规定是需要进一步研究的问题。在现有的制度下，对承租人优先购买权的行使可以考虑严格限制。“有特殊需要的，在不损害出租人利益的情况下，可以支持；无特殊需要或虽有特殊需要，但可以合理安排替代的，则不应予以支持^⑨。”

作者简介：丁少飞（1969-），辽宁盖县人，辽宁申扬律师事务所律师，法律硕士，专注于合同法和公司法的研究。

参考文献

⑴台湾地区民法典第426条之二对优先购买权的行使期限的规定是：“……前项情形，出卖人应将出卖条件以书面通知优先承买权人。优先承买权人于通知到达后十日内未以书面表示承买者，视为放弃。……”。

⑵王泽鉴著《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社出版第508页

⑶王利明 著《关于房屋买卖中的优先购买权》，摘自《中国民商法律网》2005-3-23

⑷陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第399页。

⑸楼建波 著《中美不动产租赁法律制度比较》，摘自《中国民商法律网》2005-3-24

⑹梅夏英 著《不动产承租人优先购买权的司法运用》摘自:中国民商法律网2006-07-03

⑺徐爱国 主编《世界著名十大法学家评传》中国法院出版社2004年版，第571页

⑻丁少飞著：《从一件租赁纠纷案的再审改判谈租赁合同存在的问题》，摘自《民事律师实务》法律出版社2006年6月版，第68页。

⑼马强著：《部分房屋的承租人能否对出租人整体出售的房屋享有优先购买权》，摘自《房地产新型疑难案件判解》，法律出版社2006年8月版，第172页。