丁少飞

内容摘要：本文从证据规则的适用、举证时效的把握、新证据的判断、反驳证据的理解、鉴定人出庭和举证责任分配等多方面对民事证据规则在司法实践中存在的问题进行了论述，希望法院系统明确一些存在模糊的问题，并对促进证据规则体系在未来的完善尽一份微薄之力。

关键词： 举证时效 新证据 反驳证据 鉴定人出庭 举证责任分配

民事证据规则的颁布实施不仅是司法审判实践部门的期盼，法学理论界也给予了充分的肯定。民事证据规则中不仅蕴含着先进的司法理念，而且设定了证明责任分配规则、举证时限规则、非法证据排除规则、自认规则等一系列新的证据规则和要求。但是证据规则的一些不明晰部分和如何适用（严格适用、放宽适用还是不适用）给律师执业带来很多困惑和不确定性，笔者在此对这些问题做一归纳和梳理，希望通过同行和律协的呼吁，能引起法院的重视，从而明确这些问题。

一、是否适用证据规则的问题，是严格适用还是灵活掌握的问题。

这是我执业中最感困惑的问题。比如虽然现在法院基本能作到在受理原告起诉或向被告送达的同时提供举证通知书和应诉通知书，但基层院一审可能并不要求适用证据规则，但中院二审时却要求严格适用证据规则；同一法院的民一庭不适用证据规则，民二庭要求适用证据规则；更有甚者同一庭的不同合议庭有的适用证据规则，有的不适用证据规则。至于是严格适用还是灵活掌握的问题就更普遍了。在规则适用问题上法官过大的自由裁量权带来的问题不仅是律师执业中的困惑和不确定，更严重的是给法官滥用这些权利大开方便之门，因为不明确这些问题法官可以要求这一案件适用证据规则，下一个案件不适用证据规则。而是否适用，如何适用对当事人的实体权利影响之大不言自明。对于这些问题沈阳中院的有关领导曾在内部的会议上表示中院以后对证据规则要从宽把握。但这毕竟只是口头的表示，而且是在法院的内部。作为局外人的当事人和律师无从知晓，更无法拿来指导自身，约束法官。

由于我国地域辽阔，人口众多，各地经济文化发展水平也不同，在没有外力的牵引下，要想全面落实证据规则还有相当长的路要走。如果采取一刀切的办法明显不符合中国的国情，应授权各高院对辖区内如何适用证据规则作出具体规定的权利。分地区的，逐步的适用，最终达到在全国范围内统一适用。关键在于各地对是否适用，是严格适用还是灵活掌握作出具体明确的规定并适时调整。

二、对举证时效的把握

举证时效制度当然包含有防止诉讼过分迟延和当事人诉讼突袭的法理价值，但这不能够背离证据制度追求案件客观真实的价值目标。司法实践中，当事人和社会公众期待法院的审判追求案件客观真实，而法官则更注重诉讼效率，追求法律真实。“证据程序安排的结果应当是在追求客观真实的过程中所实现的法律真实”^① 。我国主要是职权主义诉讼模式，当事人对法院依赖较大。由于我国民事诉讼当事人的诉讼能力参差不齐，举证时限的设置可能对当事人诉讼权益的实现构成障碍，法官不能仅给当事人下发一纸举证须知了事，正确的做法是在诉讼前期由立案庭的法官指导当事人尤其是没有律师代理的当事人如何举证并告知举证不能的严重后果。审判庭的法官应行使释明权，对当事人给予举证指导。由于社会成员间确实客观地存在着先天条件和后天环境的差别,确实存在着弱者和强者的差别,故在举证责任期限上不宜搞“一刀切”。基于我国各个地区的经济发展水平和群众的法律意识有较大差别、法官在分配举证责任和限定举证责任期限上,应首先考虑到地区经济发展不平衡、人口素质差异大等“本土”特点,将两种庭审方式有机地结合起来。为更好地体现设立举证责任时效制度的优越性,目前阶段法官应不失时机地对当事人的举证进行指导,行使好释明权，视案件的具体情况限定当事人的举证期限,并向其讲明有能力在限定期限内举证而不举证的法律后果,对当事人不能自行举证而又提供证据线索向法院申请查证的，法院也应本着认真负责的态度，依法审查判断是否属应予准许情形，应予准许的由法院依申请进行调查取证。

当然这些对法官的业务素质和责任心提出了很高的要求，我们不应该把这些工作全推到法官身上。由于这些问题在基层法院，特别是受理普通民事案件的民一庭表现得尤其突出，而这些基层法院特别是民一庭法官的审判工作最繁重，法官没有精力在每个案件中做如此细致的工作，笔者建议在普通民事案件中对于有律师代理的当事人，法官可以简化甚至省略举证指导和行使释明权的工作，而由代理的律师承担。固然这相对而言加重了律师的执业风险，但这是律师应该承担的，并且也是对律师业务能力的起码要求。在商事案件中无论是否有律师代理，法官都可以简化举证指导和行使释明权的工作。总的原则是当一方的力量和能力明显弱于对方，特别是当事人是个人且无律师代理的情况下，为了平衡双方的力量，相对弱的一方应该得到法官更多的指导和释明。

同样给基层法院的法官带来很大工作压力的是依申请调查取证的情况。由于客观现实，当事人甚至代理律师的调查取证受到极大的限制，不得不向法院申请查证，从而大大的增加了法官的工作量，甚至不堪重负。对此一些法院以派发调查令的形式授权代理律师以法院的名义去调取证据，取得了良好的效果。但这种做法于法无据，更无具体的实施细则，有待于立法和司法解释给予确认和规范。

目前我国大部分公民的法律意识和诉讼技能并不是很高，又没有律师强制代理制度，许多当事人请不起律师，法律援助制度也不是很完善，因此，不宜对当事人要求过严，关于举证时效还应以宽松为宜。在具体操作过程中,承办法官应注意根据不同对象,采用不同的方法,使当事人的举证能力尽可能地得到发挥，力求使诉辩双方的攻击与防御能力大致均衡。至于因一般过失而逾期举证的后果我同意王利明教授的观点，“逾期举证当事人的实体权利不应受到影响，但须承担因此而给对方当事人增加的费用支出，并赔偿对方当事人因此而遭受的其他损失。”^②对于因故意或重大过失而逾期举证的当事人，我则不同意王利明教授的观点，无论是“令其承担因此而给法院带来的增加的支出，还是以妨碍民事诉讼为由对其采取强制措施，例如课以罚金等”^③，都只是针对逾期举证的当事人的司法性惩罚，而对诉讼相对人没有实际意义，还是直接认定逾期举证的当事人举证失权为妥。

在普通民事案件中难以全面、严格的贯彻证据规则除了当事人自身能力的原因，还有这类案件相对简单、但数量大；而贯彻证据规则中关于举证时限等规定并良好的发挥作用，需要在举证时限届满前完成交换证据，整理争点，固定证据，固定诉讼请求等工作，但这样会大大增加法院的工作量和诉讼时限，而对于多数的虽非简易程序的普通民事案件也无必要。我建议建立一个诉讼甄别程序，双方对案件事实争议不大及案情简单、证据不多的案件简化证据规则的要求，省略上述审前步骤直接开庭，当事人可以不受举证时限的限制，但对方为准备反驳证据要求延期审理的应该允许。虽然可能要开两次庭，但由于节省了审前步骤，同时经过甄别后需要二次开庭的比例应该不大。总的来说，不会造成诉讼的拖延，审判的效果也会更好。

现代诉讼实践的进程中需要有一个先进证据规则体系的支撑。固然我们不能因人们没有接受新的诉讼理念就逃避适用，但诉讼观念的转变毕竟是一个渐进的过程，在许多普通民事案件，案件的标的虽不大，但当事人看得无比重要，且深受传统的诉讼心理的影响，很难客观的认识诉讼的胜负，加之对诉讼局限性的不理解，导致申诉不绝，客观上影响了社会稳定，不利于和谐社会的构建。现在司法中遇到的很多问题比如申诉上访问题，比如执行难问题，不是法律的完善和贯彻就能解决的，是社会转型期各种矛盾交织激化的结果，深层原因是体制上的先天缺陷造成的，其根本的解决也只能从体制的变革着手。以现在的社会现状，有时法律不得不让位于政治的需要，只是这种让步应该体现出更高层面的公平和正义。毕竟“证据程序规则的设计不应当满足于纯粹的程序正义,其所实现的正义应当是在追求完全程序正义的过程中所实现的不完全程序正义”。^④正如肖扬院长曾说过的那样，人民法院必须重视人民群众对社会公平正义的现实需求，通过利益衡量、司法平衡等方式，合理协调各种利益关系，使裁判结果不仅在法律上符合规定，而且在实质上公正合理，满足人民群众的公平心、正义感。而目前阶段证据规则的作用的发挥更多的体现在案情复杂、重大的案件中。

三、对于新证据的判断

这与举证时效问题是一个问题的两个方面。依证据规则第40条如果当事人由于能力和认识举证期限届前没有提供的证据，而且既没有申请法院调查取证也没有申请延长举证期限就不能被认为是新证据，而面临举证失权的后果。第43条是为了避免因此可能导致的显失公平的情况，规定“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”。即视为新的证据的前提是经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供。而实际上决大多数这种情况当事人由于认识上的局限未申请延期举证，实际排除了法官在显失公平的情况下的自由裁量权。

对于新证据的判断法院应从宽掌握，不轻易否认后提供“新证据”的证据效力。尤其对于案件实体的处理有直接决定作用的证据，更要慎重对待。毕竟现阶段普通人的法律认知水平较底。而且也未实行律师强制代理制度，当事人双方的力量经常相差悬殊。对于新证据的界定要注意把握民事证据规则的立法目的和法律价值，只要当事人无故意滞后提交证据搞证据突袭或拖延诉讼，就不应认定其证据失权。在实践中有的法官对证据的把握过于严格和机械，也有的当事人借此达到逃避法律责任的目的，这都是不可取的。鉴于当事人能力的不平等和诉讼知识的缺乏，如果一味在审理中不予采纳，则与公平原则不相符，有可能导致案件处理结果的失衡，不利于保障当事人诉讼机会的均等。我们应该在民事证据规则的限度范围内以一种务实和相对灵活的方式求得审判程序和实体的公正。

四、反驳证据不应受是否为 “新证据”的限制

民事证据规则第40条规定：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间作交换”。按这一规定，反驳证据须是“新证据”，如不是“新证据”，则可能面临证据失权的危险。而规则第41条规定了“新证据”的具体情形，反驳证据本身并不构成“新证据”。

通说认为“反驳证据”是指当一方当事人为证明其主张而提出证据时，对方当事人并不提出相反证据来否定一方所主张的事实，而是针对其证据所存在的瑕疵，如书证签名为假，物证系伪造等等，提出其主张因证据有瑕疵而无法得到证明。而所谓“相反证据”，即通常所说的反证，指对一方当事人的主张起否定性的作用，或者用以否定对方主张的事实存在的证据。问题是“反驳证据”的主张有些也需要一定的证据来初步证明，否则毫无理由的否认一切证据的做法很可能是恶意拖延诉讼，其主张法院可以直接不予采纳。同时“反驳证据”顾名思义其本身也应该构成一种证据，依上述定义则仅为一种主张，不能称为证据。而且由于在证据交换前对方当事人无法确定另一方当事人具体会提出哪些证据，应允许补充证明另一方当事人提供的证据存在瑕疵的“反驳证据”，而不受其是否为“新证据”的限制。特别是对方恶意伪造证据及对诉前已经多次承认的事实的否认，更应该给对方补充证据的机会。这正是国外证据交换一般多为两次的原因所在。以证据规则对“新证据”的严格限制，证据的二次交换基本不会存在。因为既然已经是“新证据”了，即不受举证期限的限制，无须通过二次证据交换来弥补，证据规则允许多次证据交换的规定也就失去了实际意义。当然作为直接否定一方所主张的事实的证据即“相反证据”，其允许补充的前提是本身为“新证据”并没有问题。出现这一问题的原因在于 “反驳证据”的定义和与“相反证据”的区分有其理论上的价值，但机械的应用于司法实践中会导致不公正的情况大量出现。

实践中应该允许当事人在第一次证据交换后指定的期间提交对对方证据的反驳证据，不能以其反驳证据非民事证据规则的“新证据”而轻易判定反驳证据失权。在民事诉讼中原告的举证责任本已相当沉重，同时普通民事纠纷多是意外发生，事发突然很多证据无从保留，无其他证人或其难以找到，找到也未必愿意做证，加之当事人缺乏保全证据的意识和方法，很多依据常理可以作出正确推断的案子无法起诉或因证据不足而败诉，使得当事人怀疑法院的公正性，社会效果很不好，更不利于和谐社会的构建。毕竟“好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平；应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。”^⑤对于有些情况由于双方都是熟人，而且事发后已经多次协商，只是未达成一致才诉诸法院。事发的证据查找很困难，而且对方很可能不否认。以我曾经代理的一起因雇人擦窗户失足落下而引起的人身损害赔偿案为例。在准备起诉时我担心对方如果否认是给他擦窗户而失足落下的话，我们必须要找到相关的证人。但相关证人都是被告的邻居且是同事，谁会出具对自己邻居和同事不利的证据呢。虽然对方很可能不会否认这点，为万无一失我还是提前跟法官沟通希望在被告否认的情况下，允许我方补充反驳证据，得到了法官的支持。

五、鉴定人出庭问题

对于证人出庭的问题讨论的比较多，但这首先是一个社会问题，其次才是法律问题。而鉴定人出庭的问题相对要容易解决得多，因为鉴定人往往是专业的机构，较少有其他顾虑，同时负有法定的义务；而且民事诉讼中的鉴定基本是要收费的，出庭是他们提供专业服务中不可缺少的一环。但证据规则第五十九条虽明确规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”但没有规定不出庭的后果，所以实际执行得很不好。

从诉讼理论而言，鉴定人出庭作证不单纯是一个举证的方式和纯粹技术性问题，它体现了科学技术在诉讼中应有的价值，符合现代诉讼结构的要求，有利于当事人质证和法官认证，有利于提高鉴定人的工作责任感，从而促进鉴定质量的提高。同时贯彻鉴定人出庭的问题也为证人出庭问题的解决带了个好头，并提供可以借鉴的经验。在这个问题上沈阳的法院虽没有贯彻执行鉴定人出庭的要求，但对于鉴定结果给了对方提出复议的程序，这一定程度上弥补了鉴定人不出庭带来的问题。但这一复议程序非行政法意义上的复议程序，只是提供了一个对方提出异议要求鉴定人解释的机会，法院并不直接参与，不能从根本上达到监督鉴定人，促进鉴定质量提高的效果，而且这一程序没有法律上的依据。

六、法官对举证责任分配的自由裁量权

民事证据规则第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。该规定赋予法官可以依据一定的原则行使裁量权，对举证责任作出分配。对这个问题理论界和实务界都有很大争议，主要在于担心法官的素质是否能适应这一要求和滥用此权利的问题。

众所周知，立法政策或技术上的欠缺可以导致法律的不周延性，这是成文法制度固有的缺陷。同时社会生活可谓瞬息万变而且日新月异，会明显地与民事成文法拉开差距，使相关法律表现出严重的滞后性。我们现有的关于举证责任倒置的一些规定也是在司法实践中不断总结的结果。“法官决断案情应当避免形式和机械的适用法律，而应当从道义衡平的原则出发，站在立法者之立场和角度来决定发生在当事人之间这种具体的法律关系^⑥”。因而赋予法官在特殊案件中依据一定的原则对举证责任分配行使自由裁量权有其合理性和必要性。比如在股东和公司人格混同的案子中，要求原告方承担全部证明责任以证明被告法人人格混同显然是不公平的。但为防止法官在举证责任分配方面自由裁量权的不当行使，应进一步设定严格条件，如在法无明文规定的情况下确定一方承担倒置的举证责任应以裁定的形式作出，并允许对裁定上诉。

七、其他问题

民事证据规则第32条规定被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，但未规定不提出书面答辩的后果，形同虚设。第33条举证期限自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算的规定使被告的举证期限往往在原告之后。如果被告了解了原告的证据在原告的举证期限届满后提出自己的证据。而原告因为举证期限届满无法提出反驳证据（在没有证据交换程序的情况下极易出现这一问题），对原告非常不公平。第78条规定了对伪证的处理，实践中没有得到法院的严格执行，而且执行中随意性过大。应该制定具体的实施细则。同时对于情节严重构成犯罪的,现有的立法仅适用于刑事诉讼，而没有在民事诉讼中的相关规定，而使民事诉讼中伪证泛滥，有恃无恐，极大的损害了法律应有的严肃性和公正性。迫切需要在立法中规定“藐视法庭”罪,对严重的行为予以刑事处罚。

小结

民事诉讼证据规则具有一定的前瞻性和先进性，是对旧有规定的补充和完善，其实施可为民事证据单行立法或者民事诉讼法的修改奠定良好的实践基础。因前瞻性性不可避免的要部分超越社会现实，证据规则的实施本身一定程度上就是为民事证据的立法提供借鉴，存在一些问题在所难免。“《证据规定》中的某些具体化的先进措施也可能因为体制问题的阻却而在实际运行当中与既存体制产生一种紧张关系。”^⑦在实践中把握民事证据规则的实质，不应简单地质疑其合法性。而应该在对民事证据规则完整而透彻的理解下通过适用证据规则，发现问题、解决问题，从而为更好的完善证据规则体系奠定良好的实践基础。

作者简介：丁少飞（1969-），辽宁申扬律师事务所律师，法律硕士，专注于合同法和公司法的研究。

参考文献：

①     江伟,吴泽勇.《证据法若干基本问题的法哲学分析》[J].中国法学,2002,（1）.

②     王利明：《中国民事证据立法》时间: 2006-05  来源:中国民商法律网

③     同②

④   [日]谷口安平.《程序的正义与诉讼》[M].王亚新,刘荣军,译.北京：中国政法大学出版社,1996.

⑤   [美]诺内特、塞尔兹尼克《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第69页.

⑥   史尚宽. 《债法总论》 ，荣泰印书馆1978年版，第319页

⑦    张卫平 民事诉讼体制转型中的《民事证据规定》 摘自