关键词：金融管理秩序；社会不特定公众；目的；

案例：

2015年3月至2016年11月间，被告人张某、宋某等人多次在X市各大酒店等地以派发传单、举办说明会等形式宣传对中东某国石油原始股进行投资，宣称8000元人民币买一单（一单等于原始股670股左右），返利月息4-7.5%不等。通过这些方式，张某和宋某从赵某、周某、殷某、杨某、朱某等54人处吸收投资款，共计人民币1100余万元，造成被害人损失共计人民币1080万元。事发后，张某和宋某自行向公安机关投案并供述详情。检察院以非法吸收公众存款罪对其提起公诉。

律师意见：

《刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

根据上述规定可以得知，构成非法吸收公众存款罪，首先行为人主观上没有非法占有集资款的故意，行为人虽企图通过吸收公众存款的方式筹集资金、进行盈利，但并不具有非法占有公众存款的目的；其实，非法吸收公众存款罪侵害的是国家的金融管理秩序，犯罪对象是公众存款；再者，行为人以何种方式吸收存款法律并没有特别的规定，无论是使用诈骗方法（虚构事实隐瞒真相）还是通过强迫、利诱等方式均可以构成本罪，而且行为人通常在吸收存款或者募集资金时不会遮掩其盈利的主观意图；最后，本罪的主体既可以是自然人也可以是法人，系不具有吸收存款资格的自然人和单位或者具有吸收存款资格但违反规定通过擅自提高利率等方法吸收存款的金融机构。

一、定罪

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“最高法解释”）第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一） 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二） 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三） 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四） 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

此条规定明确了非法吸收公众存款罪的四个特性，即非法性、公开性、利诱性、社会性。本案中，被告二人未经相关机构批准也不具有合法的集资资质便私自向公众募集资金，违反了法律的禁止性规定，具备非法性特征；被告二人通过发送传单、举办推介会等途径向社会公开宣传，符合公开性的要求；在发送的传单和推介会中，被告二人以承诺返利月息的方式给付回报，以高额利润诱使被害人上当，满足利诱的条件；被告二人通过传单、推介会，向不特定的社会对象发送信息并吸收其资金，受害人数众多且分布广泛，绝大多数受害者对被告而言都是陌生人，成立社会性。综上，被告二人成立“非法吸收公众存款”的客观要件。

非法吸收公众存款罪区别于一系列诈骗犯罪的根本因素就是，犯罪嫌疑人本身不具有非法占有集资款的主观故意。《最高法解释》第四条第二款规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二） 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三） 携带集资款逃匿的；（四） 将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

本案中，被告二人筹集到一定资金后就投入生产经营活动中，通过做生意赚取利润，并定期按先前的承诺返还被害人。张某和宋某未出现携款逃逸、抽逃资金、逃避返还资金、用于违法犯罪活动等情形，在生产经营活动顺利时也一直按约定向被害人支付利息，信誉较好，不存在将客户的本金归为己有后肆意挥霍等事项，故二被告所为不具有《最高法解释》规定的“非法占有目的”，符合非法吸收公众存款罪的主观构成要件。

    二、量刑

《最高法解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一） 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在２０万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在１００万元以上的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一） 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在１００万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在５００万元以上的。本案中，被告二人非法吸收的公众存款数额巨大，符合《刑法》规定的“数额巨大或者有其他严重情节的”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。但本案当事人为初犯，并且在案发前自首并能如实供述罪行，根据《刑法》第六十七条的规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，可以对张某和宋某从轻或减轻处罚。