累积投票制实行强制主义的必要性分析

屈亮        摘    要

        在股份有限公司中股东选举董事会是否采取累积投票制（Cumulative Voting），各国公司法有两种不同的立法模式，一为强制主义，二为许可主义。

    我国2006年１月１日起施行的新公司法以强调自由为主要立法精神，以充分保障公司自治、股东自治的目的实现，新公司法第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”对股份有限公司中股东选举董事会采取的是累积投票制许可主义。本文通过对累积投票制的产生、应当采取累积投票制强制主义的法理依据和现实依据的分析，指出新公司法第106条规定并没有真正实现新公司法所欲的“自由”目标。

【关键词】：累积投票制        强制性累积投票制         许可累积投票制

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　abstract

     Limited shareholders in the election if the Board of Directors to take the cumulative voting system (Cumulative Voting), national law, two different legislative model for a mandatory, and permission for the second. 

     China\\\''\''s January 1, 2006 the new Company Law will come into effect in order to emphasize the spirit of free primary legislation to fully protect the Company autonomy and self-government shareholders to realize the purpose of the new Company Law Article 106 stipulates: \\\"The general meeting of shareholders to elect directors, supervisors, According to the provisions of the Articles of Association or the shareholders of the General Assembly resolutions, the implementation of the cumulative voting system. This Act referred to the cumulative voting system, is the general meeting of shareholders to elect directors or supervisors, and each has a stake in the election of directors or supervisors should be the same as the number of voting rights of shareholders Have the right to vote can be used to concentrate. \\\"Limited to the shareholders in the election board of directors adopted a cumulative voting system and permits. Based on the cumulative voting system have, it should be mandatory to take the cumulative voting system\\\''\''s legal basis and based on the analysis of the reality that the new provisions of Article 106 of the Companies Act does not truly want a new law of \\\"freedom\\\" goal.

【key words】：Cumulative Voting ;       Mandatory Cumulative Voting ;      Permissive　CumulativeVoting

一、累积投票制的产生及其含义

考察发达国家公司发展史，在大、小股东关系这一问题上，公司并不是一开始就平等地赋予每一股票一个表决权，也不是一人一票，而是由大股东专制性地支配公司的经营活动，小股东的股票实际上就是无表决权的股票。从18世纪中叶开始，“自由、平等”的思想风靡西方世界，公司制度中的法人治理结构也深受民主思潮的影响。在具体设计上，作为民主制度的象征，公司设置有最高权力机关股东大会，由它来决定公司的重大事项，使股东民主有实现的机会和场所。所有的股东均参加大会的议决活动，每一股股票平等地被赋予一个表决权，从而确立了“一股一票”原则。随后，法律认可了这一原则，将其纳入了公司法律制度中。20世纪以来，随着“所有与支配”分离理论的深化，对于每个出资者来说，虽然他们组成了一个公司，自己成了“所有者”，可是如果每个人都参与公司的每顶决策和经营活动，那么这种协调和决策成本就会非常之高，这意味着每一项公司决策都必须征得每一个出资者的同意才能付诸实施。这样一来公司在经营中的规模经济就必然很快被这种较高的谈判成本所抵销甚至超过。因此，出资者的权利必须以某种集中的方式重新安排，将权利集中到一小部分人手中，这个小的团体（董事会）在实际上管理着公司，进行着经营决策。这时，传统股东（大会）中心主义逐渐向现代董事会中心主义转变，股东（大会）的地位开始下降，西方国家的公司立法转而加强董事会的权限，故董事会在公司中的地位和作用日趋重要。而且，一般说来，董事的选举是依据资本多数决定规则进行的。资本多数决规则的确立和发展，对平衡股东之间的利益冲突，使公司有效地形成决策，具有重要意义。但是，这一规则得以有效运行的前提是股东间（大股东与小股东之间）利益同质，以及股东与公司利益同质（因为只有具备这两个要素，股东在参加股东大会投票时才会助成公司利益、顾及小股东利益）。然而事实上，他们之间的利益是常常存在冲突的，根据资本多数决的规则，董事会的产生必定是由大股东本身组成或由代表他们利益的董事组成。这时董事会就经常成为大股东谋取私人利益、损害公司利益或小股东利益的工具。所以在公司的管理和控制中，怎样给予小股东公平的投票权，是任何国家的公司制度均予关注的重要问题之一。

累积投票制首先创造形成于19世纪的美国，20世纪为其他发达国家的公司法普遍采用。①19世纪60年代，美国依利诺斯州报界披露了本州某些铁路经营者欺诈小股东的行为，该州遂于1870年宪法赋予小股东累积投票权。随后，该州《公司法》第28条也规定了累积投票制度。至1955年，美国有20个州在其宪法或制定法中规定了累积投票制度。美国各州关于累积投票制度的立法例有所差异。一为强制性累积投票（Mandatory Cumulative Voting）制度，如阿肯瑟、加利福尼亚、夏威夷、依利诺斯等州；一为许可累积投票（Permissive　CumulativeVoting）制度。 许可性累积投票制度又分为两种， 一是选出式（Opt-out election），即除非公司章程作出相反规定， 就应实行累积投票制度，如阿拉斯加、明索托、北卡罗林那、 华盛顿等； 二是选入式（Opt-in election），即除非公司章程规定了累积投票制度， 否则不实行之，如密歇根、新泽西、纽约等州。②

二、累积投票制强制主义存在的法理依据

1、股份有限公司资本的社会化要求实际平等。

股份有限公司出现的年代一般是1600年，如1600年的英国东印度公司和1602年的荷兰东印度公司等。国外的一些经济学家和法学家把股份有限公司誉为新时代的伟大发现，它的重要性远远超过了蒸汽机和电力。没有它，大规模的现代化生产是不可想象的。股份有限公司与其产生前的无限公司和两合公司相比，他们的性质根本不同：第一个是在1600年以前，不论无限公司、两合公司至少有一个股东要承担责任，而1600年以后股份有限公司的股东都承担有限责任，这是划时代的。第二，他要到殖民地作贸易的话，需要大量的资本，靠一个人，几个人不行，要社会化出资，股份向社会来募集，从这个意义上说，现代企业的革命，就在于资本的社会化，这是现代企业的重要特征。③同时，股份有限公司的产生又大大加速了社会资本的集中过程，成为“社会积累的新的强有力的杠杆”，任何人都可以通过购买股票而成为股东，不受身份和个人的其他条件的限制，因而，我们可以在某种程度上认为股份有限公司不再是属于某一个人或某一家族的，它已经具有社会性，在某种意义上讲是一个“小国家”。

法律平等可以分为“表面平等”和“实际平等”。所谓“表面平等”，是指法律在文字形式上的平等；所谓“实际平等”，是指形式上平等的法律在运用过程中也获得了平等的效果。④历史上有关股东的投票制有两种，直接投票制和累积投票制。直接投票制按投资数额不同规定了不同的权利，股票越多票数越多，实现了“表面平等”。累积投票制规定少数股东可将其股份按拟选举董监事名额所享有的总投票数累积起来，并集中投于他所中意的人选；而不是像在传统的直接投票制那样，分别各个拟选举董监事名额去逐一投票。这就使得少数股东也可能选出自己所希望的董监事，从而防止多数股东利用其表决权优势完全控制董监事的选举，进而一手操纵董事会、监事会等公司重要机关，陷少数股东于极不利的境地，从而实现了“实际平等”。我国选举法第十六条：“省、自治区、直辖市应选全国人民代表大会代表的名额，由全国人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。”虽然从文字上理解这是一种“法律上的歧视”(de jure discrimination)，但我们会认为这并未构成“事实上的歧视”(de facto discrimination)，相反还实现了国家大社会的“实际平等”。股份有限公司这一“小国家”由于其社会性必然要充分考虑各个利益集团的利益，给予每个股东权利选举自己的代言人进入公司的管理层代表自己的利益，就如同国家要考虑各个阶层的利益而尽可能的给予每个利益团体如“农村村民”、“城市居民”等的权利以选举自己的代言人进入国家权利机关人大去代表自己团体的利益一样。

2、“股权多数决暴政”的防止。

股份有限公司的股东通过让渡自己出资的所有权而获得“股权”，从某种意义上讲，“股权”就是一种财产权。财产权是各国普遍保护的对象，我国宪法第十三条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这是我国对公民财产保护的总体规定。财产权是公民的一项基本权利，这种权利不因公民的财产的多少而进行不同的保护（对百万富翁的名贵房车和乞丐的乞讨工具都必须同等保护）。股份有限公司里的大股东与小股东所拥有的股权只有数额多少不同，而无实际股权行使有无限制的不同。我们知道，股权的行使（表决权）是建立在资本多数决原则基础上的，而资本多数决原则又建立在“一股一权”的基础上，在大股东滥用其表决权优势并侵害少数股东合法权益的情况下，“资本多数决”及“一股一权”就背离了股权平等的真意，是以形式上的“股权平等”掩盖实质上的股权不平等，构成了“股权多数决暴政”。公司法应当对少数股东个人权利需要提供特殊保护，以防止股东会真正成为一个剥夺股东个人权利的集体机构，累积投票制的产生正是为了防止“股权多数决暴政”，它的目的在于股东大会的决议不仅要代表拥有多数表决权的大股东的利益又要代表只拥有少数表决权的小股东的利益。如果在法律上不能有效的防止“股权多数决暴政”将会使投资者视投资为畏途。

3、公司法中股东“自由”实现之必须。

我国刚颁布的公司法明显表明了“强调自由”的立法精神，但这是否意味着在公司法中就不需要国家强制？并非如此。原始意义上的自由就是指“独立于他人的专断意志”。⑤自由观的能力概念不仅包括一个人所拥有的权利和物品，而且包括这个人使用这些权利和物品的能力。比如，一个人自由不仅取决于他所拥有的收入的数量，而且取决于他将收入转化为有意义的目的—如接受教育—的能力。公司法视野下的自由是股东本位的自由，是股东免受他人强制的自由，它是一种个体性的自由。从经济发展阶段来看，我国目前仍处于转型时期，市场经济体系尚在构建之中，面临的问题一方面是股权集中，另一方面竞争性市场环境缺乏，保护投资者的法律体系不够完善。而且事实也表明，股东并没有能力完全照顾好自己：股东创办了公司，但公司的运转却不以股东的利益为圭臬；股东选任了公司的最高管理者，但管理者背信弃义；公司设立时股东之间籍“一致同意”而获得的平等而被公司成立后大股东籍“多数决”对小股东的压迫所替代。⑥在出现上述情形下，公司法赋予了股东的自由但股东没有能力完全实现，国家就必须为所有股东设定一个确获保护的私域（股东基本权利），如强制性规定累积投票制度等，去限制那些过度的自由。在保护好大股东基本权利实现的同时帮助小股东自由的实现，这才能真正符合公司法的的立法精神（强调自由）。正如“人生而自由，但无所不在枷锁之中”，

4、累积投票制强制主义具有实现“正义”目的的基础。

我们可以说，为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的，因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。⑦公司法中的累积投票制强制主义正因为具有事实和理性的基础而实现了平等达到了正义的目的。程序平等和实体平等是法律上关于平等的一种分类。 “程序”平等是指仅要求法律在适用过程中平等，“实体”平等则是指法律的内容还必须平等。④程序性平等并不考虑法律本身的不平等，而仅考虑那些在法律上处于平等地位的人是否在法律适用过程中享受了平等。累积投票制度是股东大会选举两名以上的董事时，股东所持有的每一股份拥有与当选董事总人数相等的投票权，股东既可以把所有的投票权集中选举一人，亦可分散选举数人，按得票数的多少决定董事人选的表决制度。由此可以看出在累积投票制中每个股东所享有的投票权在总投票数的比例是与其出资份额相对应的，因此累积投票制在程序上是“平等”的，具有平等的事实基础。实体平等的深层次含义是法律在效果上的平等，如男女同工同酬。累积投票制决定公司股东依其所持股份比例而获得公司董事会的席位，各股东团体所选出的董事与其所持公司股份的比例成正比例关系，这完全符合现代公司的资合特点，是公平、公正、天经地义的，实现了在程序平等上的实体平等，从而具有了平等的理性基础，完成了两种平等的统一，实现了真正的正义。

三、我国采取强制主义的现实依据

1、股权结构的特殊要求实行强制累积投票制度。长期以来，许多公司治理专家认为，在投资者法律保护水平高的国家，公司的股权结构就会呈现出分散的状态，而在投资者法律保护水平低的国家，公司的股权结构就会呈现出集中的状态。 我国投资者法律不健全且存在社会主义公有制度的约束，导致中国上市公司的股权结构的特征是，缺乏有影响力的家族和个人股东，金融机构和机构投资者的作用可以忽略不计，以及国家局于最主要的地位，存在着严重的国有股“一股独大”的现象，股权集中的现象非常严重。1995年底，全部上市公司中，国有控股的占上市公司全部股份的比重为54%；2001年底，国有控股的上市公司占74.8%，剔除个别不可比因素，国有股比重为47.7%。⑧在这些国有性质的公司中，国有股的主导地位导致一般意义上的公司治理机制的边缘化，从而使公司治理机制不能对国有股东形成有效的制约，使得公司治理机制不可能对其构成真正的约束，进而使得其他股东和相关利益者缺乏足够的能力、动力和制度方面的支持来积极的监督和影响公司行为，小股东已经处于信息弱势和无奈的境地。因此，大股东对小股东压迫的现象绝非偶然，实为特殊的股权结构使然。在这种情形下，累积投票制度则对于“维护小股东利益、防止大股东全面操纵董事会、降低集中决策风险、矫正直接选举制的弊端、选贤兴能、实现对董事会内部的制衡功能以及‘公司民主’（Corporate Democracy）的目的” ⑨具有重大价值。

2、我国公司法是否也应当适应潮流实行许可主义呢？作者认为不然。首先，历史地看，公司制度来自民间社会自生自发的演进过程，而非来自成文法的设计，公司的历史比公司法的历史要久远得多，公司法只是公司历史的一个总结—一个根据当下情形不断修正的总结。尽管目前在美国大多数州的现代公司法已趋向许可主义，但我国的公司与其他国家的公司特别是美国的公司股权结构是明显不同，作为我国公司历史总结的公司法理所当然的应当有所区别；其次，美国之所以现在实行许可主义原由之一是美国是普通法系国家，在出现大股东对中小股东实行“经济上的暴力”时，即使公司法没有规定或者规定得较为灵活的情况下，完全可以通过判例来进行规制，如美国通过判例确立了支配股东（controlling　shareholders）对公司及其他股东负忠实义务的原则等。⑩我国是成文法系国家，法官不具有造法的功能，不能通过判例的手段对法律规定得较为灵活的情况下的案件（如公司发起人或大股东就通过章程排斥累积投票制度而对中小股东利益进行侵犯）进行裁判造法来弥补法律的漏洞，因此，应当在公司法中做出强制性规定；再次，世界也并非所有国家和地区都实行许可主义，如我国台湾地区《公司法》对累积投票制度就坚持强制主义。该法第198条规定：“股东会选任董事时， 每一股份有与应选出董事人数相同的选举权，得集中选举一人，或分配选举数人，由所得选票代表选举较多者，当选为董事”。

四、结论

公司法属于民商法，应充分体现私法自治，我国新公司法以“强调自由”为指导原则，给予了公司主体相当大的自主权以实现自由。同时，我们知道，自由是有界限的，公司法视野下的自由是股东个人免受他人专断意志和不侵害利益相关者权益的前提下的自由。通过上文的分析，我国新公司法给予公司自主权自主决定是否实行累积投票制度，并不能有效保护好股东的基本权利，因此本文作者建议对此规定予以修改，实行国家强制主义，采用累积投票制度强制主义以限制过度自由以实现真正的“自由”。

参考文献：

①赵旭东主编：《新公司法讲义》，380页，北京，人民法院出版社，2005。

②刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995年8月第1版，第211—212页。

③江平：“公司法与商事企业的改革与完善（四）”，载《中国律师》，1999年第5期，第60—62页。

④张千帆：《宪法学导论—原理与应用》，478页—479页，北京，法律出版社，2004。

⑤哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年12月版，第5页。

⑥邓辉：《新公司法中的国家强制》，29页，北京，中国政法大学出版社，2004。

⑦E．博登海默，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，p315,中国政法大学出版社，2004。

⑧蒋黔桂：“规范行为为深化改革，做上市公司诚信、负责的控股股东”，载《管理信息》，2003年第9期，第22页。

⑨梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，第203页。

⑩Southern Pacific Co.v.Bogert,250 U.S.483,39 S.Ct.533,63L.Ed.281(1939);Donahue　v.Rodd Electrotype Co.,328 N.E.2d 505(Mass.1975)