前言：

    随着我国市场经济的发展，房地产业方兴未艾，个人消费与银行贷款相结合，促使银行在双方签定金融借款合同时为确保回收贷款而采用抵押和保证并存的方式来实现债权，下面我们就江苏省近年来的金融借款合同纠纷案件做下统计，看看法院在判案中针对不同的情况如何判案，以求找到此类案件的规律和办案切入点，提高办案的质量和效率。

    一、2014——2015年江苏省金融借款合同案件统计

    2014年-2015年全国法院系统共裁判金融借款合同案件263500件左右，其中江苏省裁判此类案件27000件左右，占全国此类案件的10.2%。在江苏的该类合同中涉及到贷款购房有1762件，占江苏省金融借款合同案件的6.5%，其中徐州地区有此类案件168件，占江苏省同类案件的9.5%。在徐州168件此类案件中涉及预抵押的有20件，占徐州此类案件的11.9%。从此侧面也可看出我省金融类案件在全国同期同类案件中的比例还是很大的，我省的金融借款呈多样性，说明我省金融业在房地产等相关经济产业中投资参与的积极性，这就要求我们在办理此类案件中要认真总结，搞好此类案件的法律服务。

二、统计分析

   （一）、案件中保证和抵押的情况

    1、在江苏省1762件法院裁判的贷款购房类金融借款合同案件中其中有抵押的1672件，占 94.9%  ；有保证的956件，占 54.3%；  即有抵押又有保证的906件，占51.4%；预抵押的有51件，占2.9%；预抵押和保证都有的有47件，占2.7%。

    2、在徐州地区168件贷款购房类金融借款合同案件中其中有抵押的有157件，占徐州同类案件的93.5%；有保证的124件，占徐州同类案件的73.8%；抵押和保证都有的有116件，占徐州市同类案件的69%；预抵押的有20件，占11.9%；保证和预抵押都有的有19件，占11.3%。

3、从以上数据可看出在江苏省该类涉诉的金融借款合同案件中银行94.9%的金融借款合同以抵押方式担保自己债权实现；保证占该类案件的54.3%；抵押和保证并存的占51.4%。其中徐州市以抵押担保债权的比例是93.5%，与整个江苏地区的统计只降低1.4个百分点，基本持平；相对来说保证类案件徐州市的比例达到73.8%，比江苏地区的比例高19.5个百分点，反映出徐州地区的金融业更注重人脉资源，把信任建立在人际关系上，一方面可看出本乡本土的徐州人豪爽纯朴和对人无畏无私的信任；另一方面也说明徐州的经济在江苏省还属于欠发达地区，在物的抵押欠缺的情形下也只好用人的保证来弥补，实属无奈之举。抵押和保证这把双保险锁徐州人用的更好，69%的比例高于江苏地区51.4%的比例17.6个百分点，反映出徐州金融人为发展本地区的经济一方面即要响应上级号召积极投资地方房地产等各项事业的建设，又要把紧钱袋子，确保即借鸡生蛋，又生蛋鸡还，不失根本，保证自己在地方经济发展中贡献自己的真力，而不会手忙脚乱地扶起东墙碰倒西墙。

（二）、预抵押及相关情况研讨

预抵押是个新生事物，在江苏省1762件该类案件中有预抵押的有51件，占2.9%；预抵押和保证都有的有47件，占2.7%；其中预抵押和保证都有的该类案件占只有预抵押案件的92.2%。在徐州168件同类案件中只有20件有预抵押，占11.9%，其中还有19件是有保证方式担保的，占预抵押案件的95%。这反映出预抵押在江苏金融系统还只是尝试使用，在徐州金融系统已大胆使用，在预抵押权利的利用方面徐州人走在了全省的前列。但江苏省92.2%的预抵押有保证担保，徐州地区95%的预抵押案件都有保证担保，反映出银行对预抵押权利行使效果的担心。这就要求我们从法律上分析预抵押的合法性根源，明确预抵押的法律效力，明晰此类案件的判案规律和原则，解除涉案各方的疑虑和担心，切实做到为民谋法、为民立法、为民司法、为民用法。

可以看出抵押和保证都有是今后金融借款发展的理想状态，在暂时不能达到这一目标时，预抵押便应时出现，在实践中发挥着应有的作用。

在金融借款案件中银行还是倾向以抵押方式担保自己债权的，这是由抵押权的特点决定的:一方面抵押动产一般都会转移物的占有，不动产抵押会办理抵押登记，有利于保障权利的实现；另一方面对抵押物抵押权人还可以享有优先受偿权。因此银行等金融机构都对抵押担保方式青睐有加。只有在无法抵押的情况下，才会采用保证方式来实现自己的债权。当然如果即能采用抵押又能采用保证两种方式来担保自己的债权，银行等金融机构更是乐意，他们也不怕手续烦琐，一切以实现债权为目的。并且在合同中他们一般会约定借款人提供了抵押担保的，贷款人有权要求保证人先于借款人提供的抵押担保承担保证责任，一般保证人亦无法据物权法第176条提出银行应先就抵押物优先受偿的抗辩，保证人一般会依约定承担保证责任，如银行所愿落入其还款彀中。

三、法院裁判概况

   （一）、在只设定抵押的案件中，债权人即可以要求债务人用其他财产清偿债务，也可以主张实现抵押权，并相对其他债权人对该抵押物有优先受偿权；在设定保证的案件中，要区分一般保证和连带责任保证，对一般保证来说应先起诉并执行借款人，然后才能对无法实现的债权要求保证人承担保证责任，可银行一般都会约定保证人承担连带责任保证，以便让保证人承担与借款人同等的法律责任。有的约定的更细，连带责任中又分阶段性连带保证责任和全程连带保证责任，在（2014）新商初字第01057号判决书中就涉及保证人有承担全程连带责任的，有承担阶段性连带责任的。

   （二）、在即有抵押又有保证的情况下，《中华人民共和国物权法》第176条明确规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

参照相关判例我们可知在金融借款中只要在合同中有明确约定抵押和保证的序位和实现方式的，法院都会依物权法176条按约定处理，而不再考虑抵押优先权的问题。如未有约定法院会依176条的规定债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

根据《中华人民共和国合同法》第79、80、81条规定在购房类金融借款合同案件中保证人也可争取与原告达成债权转让的协议，这样即使最后代被告向原告还款，亦可依据抵押合同对该房产实现抵押权，争取做到钱去房在，防止出现钱去房空的结果。附（2014）泉商初字第1016号债权转让判例。

四、学理分析

有的案件因所购房为期房，办理的是预抵押登记，理论上有不同看法。下面我们把预抵押登记的效力的相关观点结合判案实践作疏理分析归整：

  （一）、有人认为抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。

 抵押预告登记是在房屋不具备法定物权形式，不能依法进行抵押登记的情况下，为了保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为，只有当条件成就，办妥了抵押登记后，才产生优先受偿的抵押效力。在有些银行显然知晓此种风险，其要求房产公司在抵押标的取得完全产权并办妥正式抵押登记前提供阶段性连带担保责任，故在难以实现物的担保的情况下，房产公司应承担相应担保责任。

 （二）、还有人进一步阐释说《中华人民共和国物权法》规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，故预告登记并不等同于物权登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该条规定包含三层含义：

    1、预告登记的目的，在于“保障将来实现物权”可见，预告登记并非物权登记行为；

    2、预告登记的效果，即“未经预告登记的权利人同意，处分预告登记不动产的，不发生物权效力”，预告登记所要保护债的请求权具有排他效力，经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为；

    3、预告登记的失效，预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求权，该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权，这也进一步解释了为什么预告登记虽具有物权请求权的排他效力却不能等同于物权登记。

    五、律师探讨

   （一）、但笔者认为上述说法太过教条，其混淆了物权的本意和抵押登记的性质。其一方面又承认法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，这种对抗第三人的物权效力具有排他性。即具有排他性就应起到抵押登记的效力。从理论渊源上讲优先受偿权来源于物权，物权的性质决定了派生优先受偿权的可能，非基于抵押登记而产生，抵押登记只是实现基于物权产生的优先受偿权的途径之一；资金的融通性导致在房地产市场中产生预售的必然，预售者与购房者交易的是预售期房的所有权，预售合同一经成立，购房者即取的该预售房的所有物权权利，只不过其相关凭证因办证程序流程限制而无法即时取得。但笔者认为这丝毫不影响购房者所取的房屋物权权利的完整性，因购房合同的签订购房者的欠款而转化为银行的债权，不影响其物权的完整性；相关凭证的缺失是必然事实，且当然会补整齐备，这已成公开的事实，不成文的法则，为何要因此苛责购房者，以此侵剥购房者物权的完整性有舍本逐末之嫌，如无购房者所购房屋物权的客观上的完整性，何谈办理所属证件之说？所谓：皮之不存，毛将焉附？所以要无条件承认预售房物权的完整性，才能谈到下一步相关凭证的完备问题！购房者所购房屋的物权既是完整的，只是因为缺失相关凭证而不能办理抵押登记，但实践中已以预抵押登记代替了抵押登记，以此方式向社会公众作了物权公示。当一旦发生实现物权的问题，理应起到其公示的物权效力，即预抵押与抵押一样，同样能实现抵押权效力，做到对预抵押物的优先受偿。也就是说预抵押与抵押是在不同情形下抵押权人实现其优先受偿权的两种方式，殊途而同归，承认预抵押与抵押具有同等效力是合乎物权本质属性的，符合物权法的立法精神，有利于市场经济条件下相关案件的及时准确审理，不能因为抵押是高速公路，预抵押是普通公路就否认预抵押的通行效力，正所谓“条条大路通罗马”。如片面否定预抵押的效力，则是把抵押凌架于物权之上，混淆了抵押的性质，违背了物权的根本属性，抵押只是实现物权的一种方式而已，抵押是表象物权才是本质。不能因不具备抵押的表象条件，而否定能同样实现物权的其他同等条件——如预抵押。如是这样则背离了立法的宗旨，脱离了实践基础，犯了机械教条的错误。很难想象在法院判案时不能实现对预抵押物的优先受偿，反而让权利人等所谓的相关证件下来再办理抵押登记重新诉讼实现优先受偿权，理论与实践南辕北辙。按此理论银行等金融机构在诉讼中不能实现抵押物优先受偿权，要等正式抵押登记后再裁判；房地产公司等第三方保证人亦不能提出对债务人抵押物先行执行偿还的抗辩；就连债务人本人要用此房抵债还不能依据现成的预抵押登记手续，还要其再自愿主动的用此房还债或用其他财产清偿，或银行重新申请对此房执行，咋看咋不现实，与我们的生活相距太远。

   （二）、涉及期房预抵押金融借款合同类案件判例统计分析

    实际情况是对于预购的房屋在物权法实施以前，设立抵押权的方式为办理《预购商品房贷款抵押登记证明》；在物权法实施以后，当事人可以申请预告登记。《预购商品房抵押权预告登记》是对之前《预购商品房贷款抵押登记证明》的承接，办理了预告登记后，预告登记权利人即享有抵押的优先权。

在20件徐州期房预抵押金融借款合同案件中有新沂市法院1件案件（2014）新商初字第00011号判决支持了对预抵押期房的优先受偿权，占同类案件的5%，该案因银行未约定可要求保证人先于抵押权承担保证责任，因此法院判决在抵押物拍卖清偿债务后不足的部分有保证人承担保证责任，除该案件外徐州地区其他19件涉及期房预抵押的案件一般都约定了银行有权要求保证人先于抵押权承担保证责任的条款；（2013）泉商初字第889号判决支持了对预抵押期房的优先受偿权，但从该判决书中不能明确其是不是后来办理了正式的抵押登记手续，该案存疑待考。

纵观全国各地的法院判例，横向比较江苏地区的司法实践，特别是徐州地区该类案件的裁判文书，我们不难发现，对预抵押能否主张优先受偿权司法界还处于犹豫探索期，徐州地区20件涉及期房预抵押的案件有15件对该问题预以回避不谈，其中鼓楼区（2014）鼓商初字第0534号判决原告在开庭时又撤回了对预抵押期房优先受偿的请求，该类回避预抵押的案件占徐州地区同类案件的75%。还有不支持对预抵押期房优先受偿权的3件全是泉山区法院的，案号分别是（2013）泉商初字第1265号、（2014）泉商初字第221号和1179号，占15%。所有该预抵押案件均未见二审判决情况，有可能是律师界亦认为在法律对预抵押期房的优先受偿权未明确规定前，上诉亦无明确的依据，只好任随法院裁判。

六、后续

    概而言之，对预抵押这一近年来在经济实践中碰撞出的新思维， 法院系统正逐步尝试以判例的形式明确其效力，虽有不同判决，且支持对预抵押期房优先受偿的判决笔者只发现一例，仅占同类案件的5%；但75%的同类所涉预抵押案件都回避或者说存在个别案件未涉及定性这一问题；不支持的虽占15%但也是少数，且都集中在泉山区法院，难免门户偏见。万事开头难，第一个吃螃蟹的人即要勇气，又要有足够的智慧和无私的胸襟！

    5%：15%=1:3=0.33333·········的比例让笔者相信这是一个良好的开端，预抵押的优先受偿权会被越来越多的有识之士认同，只待立法者把其囊入囊中尔！

参考法条：

   《中华人民共和国物权法》

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

    《中华人民共和国合同法》

　     第七十九条　债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

　　（一）根据合同性质不得转让；

　　（二）按照当事人约定不得转让；

　　（三）依照法律规定不得转让。

　　第八十条　债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

　　债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

　　第八十一条　债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

最高法担保法解释

第四十七条　以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

《中华人民共和国担保法》

    第四十一条　当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

　　第四十二条　办理抵押物登记的部门如下：

　　（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。

附相关案例：（2014）新商初字第00011号