一边是法律漏洞，一边是陷害

——田文昌谈亲历案件(中)

在资本积累过程当中，有些人把钱看得比命还重要，所以不惜把自己的配偶送上断头台，更不要说是朋友了。

为财产，夫妻的死亡之战

民企当中为了财产利益，出现了两个极端的现象，一个是不择手段地以侵占、挪用的方式来攫取资金，另一个是为了达到个人目的，以侵占罪、挪用资金罪的罪名把对方置于犯罪境地。这是比较普遍的。

1979年的刑法没有规定职务侵占罪和挪用资金罪，当时的立法理念还是以计划经济为基础，只针对政府和国有企业的情况规定了贪污罪和挪用公款罪。因此，对于民企、外企当中的贪污、挪用行为依照刑法是没有办法处理的。后来，针对这种情况规定了职务侵占罪和挪用资金罪。

职务侵占罪、挪用资金罪与贪污罪、挪用公款罪的区别在于身份不同、对象不同，其身份不是国家工作人员，对象不是国有财产。刑法规定职务侵占罪和挪用资金罪无疑是非常必要的。但是值得注意的是，规定这两种罪名之后，近些年来出现了一些不正常的倾向。

我刚办的一个案件，很残酷。双方都是私人投资者。先是一方将另一方举报，把对方抓起来了，抓起来之后把资产拿回来，之后对方缓过劲来也去告状，又把最初的举报者抓了起来，判了重刑。双方都找到了高层领导人的批示，法院没办法。这是很悲哀的。

另外有一个案件也是。两个人合作了10年，甲以侵占罪把乙告了，乙被关了两年多，我费了九牛二虎之力把乙救出来了，出来之后他气还没消就去告甲，甲也被抓了起来。乙又来找我，让我帮忙去治甲，我没同意，我说把你救出来就不错了，就别再去治别人了。这就是为了财产，为了利益，相互残杀不择手段。

我亲自办过的夫妻之间把对方往死里整的案子就有3个。有一个10多年前很不错的集团公司，妻子把丈夫弄进去关了7年，我把丈夫救出来了。救出来以后，他能不报复吗？他就开始报复，就想把妻子弄进去。在7年期间，妻子把大部分的资产都折腾没了，剩下的没多少了。妻子跑到国外去了，现在孩子都20多岁了。多年夫妻呀！还有一个农民，包工头起家，开发房地产最后成为亿万富翁，发财之后夫妻之间发生纠纷且愈演愈烈，女的开始闹离婚，离婚之后必然涉及财产分割，结果为了财产之争，在离婚时，公安局冲进法庭把女的抓走了，说她构成职务侵占罪，后来被判了15年。然后她找到我，我帮她打了3年官司，结果还不错，终于把妻子改判成无罪，救了出来。这一切都是为了财产。第三个案件是北京的，一个房地产商的第三任妻子是个舞蹈演员，后来闹离婚，离婚协议都写好了。后来妻子突然被抓起来，也定了个职务侵占罪，判了5年。这次我就没救出来。

大家想想，在资本积累过程当中，有些人一下子发财变成了亿万富翁，把钱看得真是比命还重要，所以不惜把自己的配偶送上断头台，更不要说是朋友了。这种问题虽然是民企当中出现的，但是这种现象可以延伸到各个领域。我们的国企当中也会出现类似的问题。为了经济利益或者推卸责任把对方抛出来送上法庭的也有很多。有时候明明是集体决策，如果承认是集体决策，就要承担经济利益；如果不想承担，就抛出一个替罪羊，说他是个人诈骗。

有一个案件，民企和银行签了贷款两亿元融资协议，后来有一个多亿没有归还，被抓起来了定为诈骗。其中很重要的问题是贷款有担保，有担保怎么会诈骗呢？担保人当时是有能力的呀。而且他贷款的一大部分钱都投入到了这个公司，是这个公司的股东。这个公司在深圳，那么只要这个公司承认担保就没问题。我找到了这个公司的老总，第一次这个老总很热情也很诚恳，说我们要救他。第二次去找他，老总变脸了。他不见我们，说担保是假的，公章也是假的。其实我很清楚，经过鉴定确实不是备案公章，但是他们公司有三枚章，早就包藏祸心了。这个案例提示我们要注意到一个很重要的问题，我们在跟他人形成法律文件的时候，一定要有法定代表人签字。为什么外国人认签字不认章呢，因为萝卜章谁都可以刻，而且很多企业本身就备有两枚印章，包藏祸心。我想认账，就盖这个备案章，我想骗人，留下点埋伏，我就用另一个章盖上，不签字，出了问题就可以不认账。这类案件很多。所以，应当记住，没有法定代表人签字，或者法定代表人授权的人签字，我绝对不与你办事。在前面那个案例中，那个担保的公司为了不承担担保责任，矢口否认担保的真实性。我又没办法查到这个公章，结果这个人一审被判了死刑，法院认定他集资诈骗了1.7亿元，而且是向金融机构诈骗，能不判死刑吗？后来我做了非常大的努力，二审搞了个折中，以非法吸收公众存款罪判了他8年。

还有一个很大的企业，与他人合作买国债赔了，这个国企老总没法交待，就举报合作方诈骗，把他抓了起来。当事人讲不是诈骗而是合作关系，但是合作的合同被公安机关拿走了，而举报方否认有合同。我找到了唯一能起证明作用的是举报单位的老总和他签订合同的仪式的照片。按理说这个证据是有力度的，但是法院不予认定，结果这个人被判了无期徒刑。因此，我想说的是，我们应当注意到这样一种现象的存在，无论是民企、国企，在经营活动中都要处于一种高度警惕的戒备状态，因为你稍不戒备就容易掉进去。

为亲友非法牟利罪是比较隐蔽的不太引人注意的，但又是比较容易发生的。这个罪也是新刑法补充的一个新罪名，是指企业的领导人利用手中的权力把盈利的业务交给亲友做。比如，你在某一个公司，你再让亲友搞一个同类的公司，你不给他钱他也不给你钱，却可以通过业务合作双方获利，这是很容易做的一件事情。正因为如此，刑法增加了这个罪名。有的人可能不明白，认为我这算什么罪呀，我没有拿他的钱，怎么会犯罪呢？这就可能会出现为了一点小利，不明不白地陷入犯罪的问题，到时候可能还觉得很委屈。但是法律确实有这样的规定，这是我们要认真把握和谨记的问题。

吸纳资金很容易犯罪

有些人采取变相集资的方法吸取资金，这种做法是有原因的，因为民营企业的资金问题确实很难解决。但是，这样做又很容易触犯这个罪名，而且这个罪的法律界限不够清晰。

非法吸收公众存款罪的缘起是沈太福集资诈骗罪，从那以后刑法才规定了非法吸收公众存款罪(又称非法集资罪)。

这有两种情况：一种是非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，另一种是以非法占有为目的而非法吸收公众存款，后者就成了集资诈骗罪。这是两个不同的犯罪，集资诈骗罪的前提是非法吸收公众存款。当时立法的意图是为了打击破坏金融秩序的非法民间借贷行为。现在这类行为的表现形式越来越复杂，有些人采取变相集资的方法吸取资金，这种做法是有原因的，因为民营企业的资金问题确实很难解决，我们的政策也有问题，现在提出来要放开民营企业的融资渠道，我认为是很有必要的。目前的问题是，在现行立法中对这个罪的构成条件规定的并不是很清楚。比如，如果一个企业去向民间融资算不算是非法集资？金融机构能不能构成非法集资罪？我认为至少金融机构不能构成非法吸收公众存款罪。因为金融机构本身就有融资的业务范围，它去融资怎么会是非法吸收公众存款呢？它可能在吸收存款过程当中有违法，但是不能从根本上说它是违法的。就像非法经营和经营违法的界限一样，如果企业是有合法经营权的，它在经营当中如违法那只是经营违法，如果它本身没有经营资格才是非法经营，这是不一样的。所以，金融机构融资如果违规，我认为不能定非法吸收公众存款罪。可是实践中有的还是定了。理论界也有人认为可以定。

由于法律规定不明确再加上认识上的不一致，致使实践中对这个罪的认定比较混乱。这个问题混乱到什么程度呢？有的行为是得到了地方政府的支持的，甚至政府下发了文件，鼓励企业充分地吸纳民间的闲置资金，有的企业根据这个文件去吸收资金，结果到了外省就被抓起来了。应当说，这样处理是很不正常的。我主张在立法上要修改，我认为将来会改的。但是在目前条件下，我们企业融资必须十分慎重，不能成为牺牲品。

一定罪就是杀头

贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪，这都是1997年刑法补充规定的新罪名。现在看来，这些规定本身是有些问题的。严厉打击扰乱金融秩序的犯罪无疑是必要的，但是由于我们的立法者对金融活动规律的认识不够清楚，致使我们的立法存在一定问题。同我们国家的一些权威学者在一起交流时，我曾经坦诚地说过，包括我在内在座的各位有哪位真正地懂得金融业务？我们立法时没有请金融界的专家来参加，是外行人给内行人立法才造成这样的问题；也没有请程序法的专家来参加，这应当说是一种失误。比如说，涉及到金融诈骗都是以非法占有为目的，规定的这个条件好像很明白，所有的诈骗都必须以非法占有为目的，这在理论上是很清楚的。以非法占有为目的就是诈骗，没有这种目的就不能定这样的罪。可是在现实当中却是很难把握的。这种目的谁会说呀，这是在脑子里的，这在证据认定上就会很困难。

从形式上看，所有这些案件都有一个共同的前提，就是行为人往往都有一些虚构事实的欺诈手段，即往往都是采用虚假手段得到了贷款，得到了票证。但是这样做的目的并不都是为了非法占有，有的确实是为了经营的需要。可是由于在司法实践中有时候很难判断行为人的真实目的，就导致了认定标准的简单化、庸俗化，往往是还了钱就认为没有非法占有目的，还不了钱就推定具有非法占有的目的。有一些案件就是因为还不了钱才定罪的，而且一定罪就可能是死罪。因为这种案件涉案金额一般都很大，往往都是几千万、几个亿的。如果法官认为没有非法占有目的不能定罪或者是坚持无罪推定原则认为不能定罪，就不定罪了；但是只要一定就可能杀头，就是这么大的差距。这种情况时常会出现。

值得我们特别重视的是，金融市场运作的形式是比较复杂的，对于其中的有些规则、规律至今我们的认识还不够清晰。比如，对于其中一些票证融资的性质如何界定在理论上还有一定的争议，在这种情况下，对有些犯罪的界定就难免发生失误。这是我国目前金融活动过程中存在的一个十分重大的风险。实践中，许多单位以虚假的名义，开具承兑汇票到期再还，然后再开，循环融资业务会达到几个亿，最后一旦还不上就被定为诈骗。信用证融资案件更多。对各类行为统统以诈骗论处是否正确，我认为值得研究。

现在，刑法修正案(六)已经增加了这样的过渡性罪名，规定具有这种情形的处三年以下有期徒刑，特别严重的处三至七年有期徒刑。尽管如此，在金融领域中仍然具有很大的刑事法律风险，我们一定要加倍提高这种风险防范意识，一旦冒险采用欺诈手段融资又造成后果，就可能面临牢狱之灾。在办理融资和金融票证过程中一定要严格把握法律界限，以免我们在金融活动过程中不知不觉地为了企业的利益陷入犯罪。

(摘自《法律与生活》半月刊2007年9月上半月刊)