历经艰辛终修成正果

——内蒙古自治区首例“离婚不离家”人身安全保护令案

（北京尚衡[呼和浩特]律师事务所 王玉琳律师 塔拉律师）

导读

内蒙古呼和浩特妇女赵某与其前夫张某于2004年即经法院调解离婚，但在离婚后长达十二年时间内，张某强行搬入前妻赵某住处，与其同吃同住，强迫赵某与其过性生活，且经常性、持续性地对赵某实施殴打等暴力行为。赵某长期精神压抑，多次有过自尽念头。更甚时，在多次报警后，公安机关以家庭矛盾为由未处理的情况下，赵某曾萌发以暴制暴、与张某同归于尽的想法。

2016年4月8日，赵某从电视上了解《反家庭暴力法》已经出台、家庭暴力受害人可以向法院申请人身安全保护令后，果断行动，在专业律师帮助下，向呼和浩特市回民区人民法院申请了家庭暴力人身安全保护令。

本案系“离婚不离家”“非家庭成员关系”的前配偶之间的暴力案件，案件的特殊性导致从立案到作出人身安全保护令的整个过程中，代理律师和法官对适用法律等问题产生重大分歧。经过代理人不懈努力和多次沟通，法院最终采纳代理人意见，及时签发了人身安全保护令。被申请人张某在接到人身安全保护令后，明确表示暂时在外打工未回家居住，待一个月打工期限满后立即搬出去。赵某长达十二年的梦魇终将结束。

本案不仅是呼和浩特市首例人身安全保护令案，同时也是内蒙古自治区首例针对“离婚不离家非家庭成员关系”的人之间的暴力颁发人身安全保护令的案件，具有里程碑式的现实意义，法院的做法得到了社会各界的广泛关注和一致好评。根据《反家庭暴力法》第三十七条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行”，前配偶之间的离婚不离家暴力是第三十七条在现实中贯彻落实的典型表现形式，自然应该参照《反家庭暴力法》的规定执行。而同居暴力，除了同居关系之外，监护关系和寄养关系也是典型表现形式，希望在以后的司法实践中基层法院能做出更多的良心裁判，引导全社会真正树立起“家庭暴力零容忍”的基本理念。

一、案情回顾

赵某（女）与张某（男）原系夫妻关系，双方因感情不和于2004年1月5日经人民法院调解离婚。离婚后，赵某为了躲避前夫的纠缠来到呼和浩特市打工。但是很快即被张某找到住处，并且未经赵某同意，张某即强行住了进来。

在已离婚长达12年的时间里，张某依然与赵某同吃同住，拒不搬出，且经常性、持续性地对赵某实施殴打等暴力行为，并强迫赵某与其过性生活。曾有一次，张某用铁锹殴打赵某致赵某当场昏厥。赵某长期遭受张某家庭暴力的事实，有与其一起生活的已满18周岁的儿子可以证实。

由于长期遭受“离婚不离家”前夫张某的施暴，日积月累下来赵某已出现严重的精神压抑，并曾多次有自尽的念头。更甚时，在多次报警后，公安机关以家庭矛盾为由未处理的情况下，赵某曾萌发要杀死张某的想法。直至2016年4月8日，赵某从电视上了解到国家《反家庭暴力法》已经出台，家庭暴力受害人可以依法向法院申请人身安全保护令来终止暴力，便找到了北京尚衡（呼和浩特）律师事务所寻求法律帮助。

二、办案经过

时至《反家庭暴力法》正式施行不久，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所（下称呼市尚衡团队）指派王玉琳律师和塔拉律师为赵某提供无偿法律援助。根据赵某的陈述，代理人认为赵某的情况符合《反家庭暴力法》第四章被害人向法院申请人身安全保护令的条件。2016年4月10日，代理人帮助赵某向施暴人张某所在地的呼和浩特市回民区人民法院（以下简称回民区法院）申请了家庭暴力人身安全保护令，要求：1、禁止张某对赵某实施家庭暴力；2、禁止张某骚扰、跟踪、接触赵某及其相关近亲属；3、责令张某搬出赵某住所。

回民区法院接到代理律师递交的申请书后，经过核对确认其为呼和浩特地区首例人身安全保护令申请案件，对此非常重视，由立案庭庭长亲自进行立案审查，分管院长亲自督办，并召开了审委会进行了仔细研究。2016年4月12日，回民区法院向赵某出具了《受理案件通知书》，并分给民事庭，由民事庭庭长亲自承办。

回民区人民法院出具的《受理案件通知书》

但是，在案件受理转往业务庭后，承办法官对本案存在截然不同的观点，承办法官认为：第一，“离婚不离家”的原因还是女方让步的结果，如果女方执意不让，男方肯定难以达到私闯民宅同吃同住的地步，尤其是持续十二年之久，更是让人难以想象，所以这种关系属于非法同居关系，应该是双方自愿的结果。第二，如果双方办理了离婚手续，女方不想同居而男方赖着不走，那就像陌生人进屋一样的状态，应该拨打110报警，让公安机关处理更为有效。第三，如果在同居期间，男方强行与女方发生性关系，涉嫌强奸罪，应该“先刑后民”，本案应以刑事立案而不是申请人身安全保护民事裁定。

更致命的是，法官初步认为《反家庭暴力法》的适用前提是第二条规定的“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”因为赵某与张某十二年前就已经办理了离婚手续，双方之间不再是家庭成员关系，本案不适用《反家庭暴力法》的规定。换言之，承办法官认为“离婚不离家”暴力不属于《反家庭暴力法》的保护范围。

针对上述观点，代理人与承办法官进行了多次交流。

首先，就男方强行进入住宅的情况，代理人向当事人进一步了解情况。赵某反映，第一次强行进入时双方之间发生了剧烈冲突，为了顺利进屋，男方在院子里大吵大闹且进行打砸玻璃等危险举动，导致左邻右舍都出来看热闹，使得赵某在邻里当中毫无颜面。为了及时息事宁人，不让男方闹下去，在万般无奈的情况下，只能忍气吞声准许男方进屋协商。此后，每当女方不让男方进屋的情况发生，男方均如法炮制，让女方惹不起只能乖乖投降。代理人认为，当事人反映的这种情况符合生活逻辑，完全证明了是违背其真实意志，而不是自愿。

其次，根据《反家庭暴力法》的规定，当事人可以申请训诫令，也可以申请人身安全保护令，法院不能以此认为必须先申请训诫令或报警处理，这样不仅影响了当事人依照《反家庭暴力法》进行实体和程序维权的选择权，而且人为造成“训诫令在先、人身安全保护令在后”的习惯做法，长久后必然造成人为的前置程序，违背《反家庭暴力法》的立法本意。

再次，关于同居期间被迫发生性行为应该追究刑事责任的问题，当时可能是强奸行为，但是事发当时被害人没有从刑事立案的角度考虑，时过境迁没有保留证据，现在报警凭一面之词不仅难以破案而且也可能有诬告之嫌。本案事出有因，不能鼓励被害人将当时感受演变成“违背妇女意识”的状态。违背妇女意识应该是被害人发自内心的感受，而不是放弃一定时间段后在其他条件下诱发出的意识形态。

《反家庭暴力法》第二十七条规定：“作出人身安全保护令，应当具备下列条件：（一）有明确的被申请人；（二）有具体的请求；（三）有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形。”该法条对遭受家庭暴力的程度没有具体表述，可见申请人身安全保护令除了有明确的被申请人、有具体请求的基本条件外，“有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形的”是关键条件，从法条陈述本意可见该法条针对“有遭受家庭暴力”“面临家庭暴力现实危险”两种情形均属条件合格。遭受家庭暴力可能构成治安行政违法，也可能构成刑事犯罪，但《反家庭暴力法》本身并未要求必须造成被害人一定伤害后果作为家庭暴力成立的构成要件，所以被害人是否选择报警举报男方涉嫌强奸罪均不影响向法院申请人身安全保护令的权利的行使。

针对《反家庭暴力法》适用于家庭成员之间以及“离婚后已经不是家庭成员不受该法调整”的问题，代理律师提出《反家庭暴力法》第六章附则第三十七条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”可见，该法已经预料到了家庭关系以外共同生活的人之间可能发生家庭暴力行为，已有防范的兜底条款。本案当事人虽然办理了离婚手续，已经不具有家庭成员关系，但是离婚后依然长期同居生活，完全符合“家庭成员以外共同生活的人”的定义，应该参照《反家庭暴力法》的相关规定，而获得法院签发的人身安全保护令的保护。

经过代理律师的多次沟通，承办法官最终采纳了律师的意见。

三、法院裁决

2016年4月15日，回民区人民法院根据《反家庭暴力法》第四章关于人身安全保护令的规定作出了民事裁定书，裁定：1、禁止被申请人张某对申请人赵某实施家庭暴力；2、禁止被申请人张某骚扰、跟踪、接触申请人赵某及其近亲属；3、责令被申请人张某迁出申请人赵某住所。裁定有效期为六个月，自作出之日起生效，生效后立即执行。

回民区人民法院就本案签发的人身安全保护令

四、本案思考

1、了解案情，掌握初步证据

本案案件线索来源于反家庭暴力法宣传过程中因当事人提高了维权意识慕名找到公益律师。考虑到这是《反家庭暴力法》施行后呼和浩特市首例“人身安全保护令”，直接关系到相关法律规定能够落地执行的问题，呼市尚衡团队接受赵某委托后非常重视，首先进行了调查核实，了解到申请人赵某遭受前夫张某的施暴事实存在，但肯定不能适应《反家庭暴力法》第二条的规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”因为他们已经办理了离婚手续，双方之间已经不属于家庭成员关系，只能另辟他径。

2、提前沟通，顺利接轨

鉴于《反家庭暴力法》刚刚在基层施行不久，各级法院还没有普遍开展签发人身安全保护令的业务培训和实践，尤其是对本案的受理法院来说，这是《反家庭暴力法》施行后在呼和浩特市的首例申请，而且还是离婚不离家暴力，即使在全国范围内都鲜有参考案例。由于缺乏签发人身安全保护令的实践经验，加上法官错案终身追责制的压力，使得承办法官对此类新型案件的办理特别审慎，唯恐办成错案。

根据《反家庭暴力法》第二十八条规定：“人民法院受理申请后，应当在七十二小时内作出人身安全保护令或者驳回申请；情况紧急的，应当在二十四小时内作出。”本案赵某的人身安全保护令申请一旦向法院递交，法院必须依据上述法条规定，及时作出签发或驳回的裁定。

为了使该起人身安全保护令稳妥推进，顺利得到法院的支持，代理人提前向法院立案庭打电话，通报了即将向法院申请人身安全保护令的想法，告知了拟提交申请书的时间，以便法院对新法规有个了解熟悉的过程。事实证明，正是这样的做法，使得法院对该起人身安全保护令非常重视。立案庭庭长立即让代理律师与分管院长进一步沟通，后由立案庭、民事庭、执行庭、法警队共同携手落实。不但减少了差错率，而且为顺利签发创造了有利条件。

3、从《反家庭暴力法》的立法本意理解问题，改变法官的惯性思维

代理人与立案庭经多次沟通，对该案是否能够受理达成一致意见，法院于2016年4月12日决定受理，并向代理人出具了《受理案件通知书》。但是《受理案件通知书》只是跨入本案门槛的第一步，最终是否能得到支持仍是未知之数。

果不其然，在案件受理转往业务庭后，承办法官对本案出现了与代理律师完全不同的观点。经过代理律师的多次沟通，承办法官最终采纳了律师意见，在法定时间内签发了本案的人身安全保护令。

4、各部门协助提高了人身安全保护令的威严性

《反家庭暴力法》第三十二条规定：“人民法院作出人身安全保护令后，应当送达申请人、被申请人、公安机关以及居民委员会、村民委员会等有关组织。人身安全保护令由人民法院执行，公安机关以及居民委员会、村民委员会等应当协助执行。”本案中，呼和浩特市回民区人民法院在签发人身安全保护令后，立即通知法院执行局和法警队送达，并按规定也送达给了公安机关、妇联、居委会。被申请人张某在接到人身安全保护令后，明确表示暂时在外打工未回家居住，待一个月打工期限满后立即搬出去。可见这份人身安全保护令的效果是显而易见的，不仅使得饱经折磨的申请人赵某得到了法律的保护，也避免了以暴制暴极端案件的发生，维护了社会的稳定和法律的威严。

五、专业点评[1]

法律规则的作用在于对案件的适用，在于对正义的倡导与示范，而这个案件的裁断结论恰恰起到了这样的价值导向作用。值得一提的是，本案承办律师恰到好处的运用了法理上的的文义解释和体系解释，从《反家庭暴力法》条文的整体架构入手，结合立法本意和目的，围绕本案的具体特例，巧妙的使得《反家庭暴力法》的规则适用与本案的案件事实产生了逻辑上依附关系，可谓入情入理，法与理相融，从而说服了同是法律职业人的法官，这就是律师为法官找法，而法官在法度内勇于裁判的典型案例，

换言之，这个案件的积极影响还在于“敢于突破”。我国虽然不是判例法国家，但不能不说司法实践中典型案例和指导案例对于司法者裁判案件，尤其是在具体法律适用范畴内，具有较高的指导意义和参考价值，而这个案件在当时所面临的的窘境是法官无先例可循，承办律师也无经验可谈，更别提有《反家庭暴力法》司法解释可供适用，那么，这就给司法者和承办律师一个不可谓不难的命题，既挑战着司法者的勇气与担当，也在挑战着承办律师的法律素养和办理案件的专业度，非常值得欣慰的是，他们给社会的回应是一份合格的答卷，那就是“敢于突破”。事实和结论也证明了这份答卷是经得起历史和法律的检验，因为这个案件裁断过程符合法律逻辑，裁断结果符合公正司法的伦理。

霍姆斯说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，希望本案的“敢于突破”所提炼出来的《反家庭暴力法》适用规则，真正能成为有传承意义的指导性案例或者典型案例，让司法者有先例可循。

[1] 点评人：曹春风律师，内蒙古守正律师事务所合伙人，草原狼刑辩网络公益学院创始人，刑法新犯罪论的探索者，资深毒品犯罪辩护，死刑辩护研究与实践者，国内知名刑辩律师。