劳动者超过60岁，与用工单位是构成劳动关系还是劳务关系的法律分析

劳动者超过60岁，与用工单位是构成劳动关系还是劳务关系，这个问题在法律上争议较大，下面进行具体分析：

    构成劳动关系的依据：

一、法律对劳动者年龄没有上限规定，法律没有禁止用工单位聘用超过60岁的劳动者，超过60岁依然可以成为劳动者

我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须由法律、法规明确规定。

我国《劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，我国法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，这表明我国对于公民行使劳动权利和履行劳动义务的年龄下限作出了禁止性规定，而我国法律没有对劳动者的年龄上限进行限制，只要公民年满16周岁直至死亡，都具有行使劳动的权利。用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为不属于违法行为，其形成的劳动合同不属于无效合同的范围。因此，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。

根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。

二、我国现行劳动法律法规对农民工劳动者退休年龄没有规定 

中国目前的劳动法律法规并没有明确规定农民工的法定退休年龄。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及相关法律法规的规定，目前我国一般的法定退休年龄是“男满60岁，女满50岁（女干部满55岁）”，但这些都是针对国家干部身份和工人身份的群体，对于农民工身份的群体法律法规并没有明确规定其退休年龄。

关于劳动者法定退休年龄的规定，是赋予劳动者休息的权利，不是剥夺劳动权。公民可以行使权利，也可以放弃休息权利。当公民达到法定退休年龄，没有办理退休，未享受养老金作为生活保障，依然与用工单位建立用工关系的，应当为劳动关系。 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述规定，未达到法定退休年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的应该认定为劳动关系。

三、最高法院业务部门的审判指导原则，将超过60岁农民工与用工单位的关系认定为劳动关系

最高法院观点：法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民 法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》精神应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。                               

最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》中，“根据工伤保险条例第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用工伤保险条例的有关规定处理”。这表明，既然离退休人员受聘受伤可享受工伤保险待遇，农民工也当然可以；既然已离退休的人皆无工作年限限制，而尚无工作的农民工也应无退休年龄限制。

最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[(2010)行他字第10号]》。给山东法院的答复内容为：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此答复可知，达到法定退休年龄并不表明劳动合同关系自然终止。

 综述，超过60岁的，没有享受养老金，即使没有与用工单位签署书面劳动合同的，与用工单位的关系依然应当认定为劳动关系。

构成劳动关系的依据：

1、《劳动合同法》和实施条例规定了劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止

《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、第（六）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。……”

《劳动合同法实施条例》（2008年9月18，国务院令第535号）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》是国务院颁布的行政法规，其中第二十一条规定的劳动合同终止的情形应当属于《劳动合同法》第四十四条第一款第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，与该条的其他规定具有同等法律效力。

根据上述规定，只要劳动者满足依法享受基本养老保险待遇，或达到法定退休年龄中的任何一种情形，其与用人单位间的劳动合同（关系）即行终止，这种终止属于法定终止情形。劳动合同（关系）终止后，自应不存在重新建立劳动关系的问题。

2、新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村居民，不用缴费，可以按月领取基础养老金。因此，年满60周岁的农村居民属于前述第1条所述的劳动合同终止的情形

《中华人民共和国社会保险法》（2010年10月28日）将职工养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险均列入基本养老保险保险范围。其中第二十条规定：“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。……”第二十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。”

《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发[2009]32号）第七条规定：“养老金待遇领取条件：年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金，但其符合参保条件的子女应当参保缴费；……”

根据上述规定，新农保制度实施时（2009年）超过60周岁的农民工不论是否缴费，均符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件。因此，超过60周岁的农民工因享受新型农村社会养老保险待遇而属于《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的劳动合同终止的情形。劳动合同（关系）终止后，自应不存在重新建立劳动关系的问题。

3、最高人民法院的司法解释明确规定依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年9月13日，法释[2010]12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此，超过60周岁的农民工因已经享受了新型农村社会养老保险待遇，因此发生的用工争议应当按劳务关系处理。

4、已年满60周岁的农民工或者职工不具体劳动合同的主体资格

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……”

劳动关系中劳动者的主体资格有二点：一是具备劳动行为能力；二是未达法定退休年龄。据此，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止，劳动者主体资格自然灭失，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动亦不属于劳动法上的劳动，而应理解为与公务员、保姆等劳动一样的广义劳动 ，属其他法律而非劳动法调整的范围。

5、最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010年3月17日，（2010）行他字第10号）不适用本案

（1）上述答复不属于司法解释，不能作为审理案件的依据

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）规定，最高人民法院的司法解释应当经审判委员会讨论，形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，并由最高人民法院以公告形式发布。

上述答复仅是最高人民法院行政审判庭的答复，其法律效力远低于《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《社会保险法》、《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，无论是形成过程还是发布形式，上述答复都不属于司法解释范畴，更不能作为审理案件的法律渊源。

（2）上述答复所针对的问题是《山东省高级人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示》中提到的超过法定退休年龄的农民工许长峰在工作期间发生交通肇事死亡案件，所答复的内容也仅仅是“原则同意你院的倾向性意见。”因此，上述答复仅是最高人民法院行政审判庭对具体问题、具体个案提出的指导性意见，不具有普遍适用的效力。而本案是农民工正常突发疾病死亡案件，与请示中所提到的案件性质完全不同，根本不能适用上述答复对本案法律关系进行认定。

（3）《社会保险法》和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》颁布的时间是2010年9月和10月，均晚于上述答复的时间（2010年3月）。因此，从这一角度讲，后颁布的法律和司法解释与以前的答复不一致的，应以后颁布的法律和司法解释的规定为准。

6、《社会保险法》与《工伤保险条例》规定，达到法定退休年龄不再享受工伤保险待遇

 《社会保险法》第四十条规定，工伤职工符合领取基本养老保险金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。从这一角度讲，作为享受工伤待遇的前提基础，工伤确认也应以是否存在劳动关系为基础的，达到法定退休年龄由于不再享受工伤保险待遇，自然不应当存在劳动（合同）关系的问题。

7、达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险．客观上也无法办理，因此，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理

《社会保险法》规定，劳动者达到法定退休年龄，基本养老保险缴费不足1 5年的可以续缴，但却没有规定工伤保险费可以在劳动者达到法定退休年龄后可以续缴。《工伤保险条例》以及相关的社会保险费缴交规定也未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴交情形。另一方面，工伤保险费的缴纳按本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，但同时用人单位应报送人员情况表和人员增减明细表，实践中，达到法定退休年龄劳动者退休后因减员不在报表之内。劳动者退休办理了退休手续并领取了养老金，但同时仍在用人单位工作，无论在社会保险统征还是不统征的地方，单独就该部分劳动者征收工伤保险费在技术层面都是困难的。既然超过法定退休年龄的劳动者无法缴纳工伤保险费，在没有明确法律依据的情况下，要求用人单位承担工伤保险统筹基金应该承担的责任就显得不公平、不合理，也违背了社会保险统筹风险社会承担的社会法原理。