论违反强制性规定是否必然导致合同无效

论违反强制性规定是否必然导致合同无效

内容摘要：在我国经济体制由计划经济向市场经济转轨的过程中，司法实践中越来越明显的贯彻鼓励交易、契约自由的合同法精神，倾向于保护合同效力，实践中当一些合同已经成立但违反法律强制性规定时，如果直接依据合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以该合同违反强制性规定为由一概认定合同无效的，不仅会造成合同订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费，还会过度的占用司法资源，滋长欺诈方、违约方的侥幸心理，不利于发挥合同法鼓励交易的功能。本文对合同成立后违反了法律强制性规定是否必然导致合同无效提出了观点。

关键词：强制性规定   效力性强制性规定   管理性强制性规定   合同效力   意思自治    合同无效  

按法律规范对权利、义务的刚性程度，可以分为强制性规范和任意性规范，所谓强制性规范是指必须按照法律适用,不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。任意性规范则允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。民商法以私法自治为原则，具有大量的任意性规范，其中民商事合同的订立、履约方式等由合同当事人依意思自治达成，但合同订立后，在交易中可能会涉及当事人之外的第三人利益或会对国家利益、社会公共利益发生影响，因此对一些关系到国家利益、社会公共利益、市场交易安全等重大事项，国家会给予适当的干预，这些干预的规范就体现为强制性规范，正如我国合同法第五十二条第（五）项的规定，即国家通过法律、行政法规设定强制性规定，以此排除当事人意思自治。但是在实践中发现如果仅以当事人的意思自治订立的合同违反了法律的强制性规定为由直接的认定双方签订的合同无效，那在司法实践中会大量的、经常的宣告合同无效，这将会导致市场主体丧失对交易安全的信任，会扼杀市场主体的创新能力，影响交易的效率，因此正确的适用强制性规定来认定合同的效力，关系到民商事合同的效力维护及市场交易的安全和稳定。

一、无效合同的概念

无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。我国民法理论继承了大陆国家的传统民法理论，将无效合同分为绝对无效合同、相对无效合同和效力待定合同，其中绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同；相对无效合同是指合同主体行为方式不适当，因欺诈、胁迫、显失公平等由合同受欺诈方特别主张而定；效力待定合同是指无权代理或超越代理权限等因主体问题有可能导致无效的合同认定为效力待定的合同。本文所指的无效合同特指绝对无效合同，它属于狭义的无效民事行为的范畴。

最初《民法通则》第五十八条规定“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的”，在《民法通则》刚实施的一段时间内，实务中严格按照其规定处理，审判时只要发现合同中的约定与法律规定不一致时便认定合同无效，但随着合同实务的发展，从鼓励交易的角度出发，认识到需要对违反法律规定就认定合同无效进行限制，因此在制定《合同法》时进行了修改，在《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，该条法律规定，一方面规定了只有违反法律行政法规中的强制性规定才可以无限无效，另一方面将规章排除在外，仅包含全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规，通过该条规定限缩了合同被认定无限的情形。在实务中法律、行政法规的强制性规定一般以三种情况出现，第一种情况是强制性规定本身直接规定了违法行为的效力无效；第二种情况是强制性规定本身没有直接明确违法行为的效力，但引致或结合其他法律条文，其他法律条文明确规定了该违法行为的效力无效；第三种情况是强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力，也没有引致到其他具体的法律条文中，更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。对于前两种情况，违反后认定合同无效在实务中被普遍认可，但对于第三种情况，违反后合同的效力如何认定在实务中存在着争议，如果只是笼统的按照《合同法》第五十二条第（五）项的规定认为只要违反了法律、行政法规的强制性规定就径直认定合同无效，将会违背合同法制定的根本精神，不利于市场交易的良性发展。

二、强制性规定的分类及其概念

 所谓法律、行政法规强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，是指法律、行政法规规定的无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协商解决问题，只允许执行法律规定的条件。按照当前的民商法理论，随着强制性规定对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步区分：效力性强制性规定和管理性强制性规定。

效力性强制性规定是指法律、行政法规明确规定了违反了此类规定将会导致合同无效或不成立的规定，或者是法律、行政法规虽未明确规定违反此类规定将导致合同无效或不成立，但若使合同继续有效将损害国家利益、社会公共利益或第三人重大利益的规定。而管理性强制性规定是指法律、行政法规没有明确规定违反此类规定将导致合同无效或不成立，违反此类规定继续履行合同的将会受到国家行政制裁，但使合同继续有效的也并不损害国家或社会公共利益，而只是损害当事人利益的规定。但由于立法机关并未通过立法来明确如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，所以在实务中如何区分二者一直存在着争议。

三、如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定

现行法律并未明确规定二者的界限，但根据最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第十六条中指出的“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”结合对现行法律、行政法规的现状和特征进行分析，本人在区分效力性强制性规定和管理性强制性规定中提供以下几点看法：

效力性强制性规定的对象是行为，在合同法上指的是合同。有以下两类情形：第一类是指直接明文规定行为的效力，如《合同法》第四十条关于格式合同的规定，“具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”该法律规定作用的对象是行为本身，直接规定了行为无效；第二类是未明文规定行为无效，但从其规定中可以看出该行为是无效的，像国家制定了相关法律条文规定对损害国家利益、社会公共利益的行为为禁止行为，虽然在该类法律条文中未明示其行为无效，但因为其行为损害了国家利益、社会公共利益，仍然认为其是无效行为，如《合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资料条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须有承包人自行完成。”该条立法背景正是因为当时社会中建设工程项目里存在大量非法转包、分包的现象，造成大量的“豆腐渣工程”，严重影响到群众的人生安全，关系到社会公共利益，需被认定为无效。效力性强制性规定的特征是规范行为，体现在强制性规定中就是要么直接规定该行为无效，要么通过法律条文设定禁止行为。

管理性强制性规定也叫取缔性强制性规定，从变现形式上可分为两类，一类是与市场准入规定资格或交易场所、交易时间等因素有关的管理性强制性规定，一类是违反指向特定履行行为的管理性强制性规定。从管理性强制性规定的对象上可分为三类情形：第一类管理性规定的对象是主体，通常是在民事主体上附加一些特殊的条件，如招投标中招标公司需要特殊的资质，建设工程合同中承包方需要一定的资质等，此时法律规定的对象不是行为而是对合同一方或双方当事人特殊的条件、资质要求；第二类管理性规定的对象是行为，为某种行为规定了特殊的程序，如一般情况下，签订合同双方意思表示一致即可，但若属于《招标投标法》第三条规定的三种项目：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，像此类项目订立合同必须要经过招标投标程序，选出有资质的中标公司再与其签订合同；第三类管理性规定是指从事某类特殊行为或订立某类特殊合同预先需要得到行政许可，如融资租赁合同司法解释第三条“根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当先取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。”

四、违反效力性强制性规定和管理性强制性规定的法律后果

根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，以及最高人民法院通过司法解释权发布的《合同法司法解释二》第十四条规定“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”，结合最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第十五条中指出的“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由此可以看出，违反效力性强制性规定会对合同的效力带来消极的影响，会导致合同效力无效，而违反管理性强制性规定并不会必然导致合同无效。因此当合同违反强制性规定在认定其效力时，应先正确的区分该强制性规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，若是违反效力性强制性规定的，应当认定合同无效。若是违反管理性强制性规定的，应当根据情况综合考虑，来认定其效力，大概会产生以下几类后果，一是违反与市场准入资格或交易场所、交易时间等因素有关的管理性强制性规定，即某种类型的合同行为仍属法律所允许，但禁止市场主体在未取得交易资格时或禁止市场主体在特定的场所、特定的时间或特定的方式从事此类交易行为，如果合同尚未履行，一旦进入司法程序，认定其为绝对无效的合同比较合理，同时这也不影响管理机关依法追究交易当事人相应的行政上的责任；如果没有进入司法程序应由特定管理机关去禁止合同义务的履行，即禁止履行行为的发生，并依法追究交易当事人其他行政法上的责任。一旦合同已经履行完毕或已经履行一部分，那认定合同全部或部分发生效力比较合理，至于其违反强制性规定可由管理机关对其进行行政法上相应责任的追究，设置此类规定的目的在于实现特定管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序；二是违反指向特定履行行为的管理性强制性规定，如果当事人的履行行为触犯了法律或者行政法规的强制性规定，则只需要对触犯法律、行政法规的人追究其相应的行政责任，严重的追究其至刑事责任即可，并不影响合同效力的发生。综合来看，效力性强制性规定着重强调对违反行为之法律行为价值评价，以否认其法律效力为目的，而管理性强制性规定着重强调对违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，其作用在于对违反者加以制裁，以此禁遏其行为，但并不否认其在私法上的效力。

实务中越来越贯彻鼓励交易，契约自由的合同法精神，其显著的表现方式是最大限度的使一个已经存在的合同合法有效，这不光关系到民商事合同的效力维护，同样关系到市场交易的安全和稳定，通过上述法律法规和司法解释等，可以看出当合同违反法律、行政法规的强制性规定时并不当然无效，只有在违反效力性强制性规定的合同才会被认定为无效，而违反管理性强制性规定的合同应当根据具体的情形来认定其效力，但目前我国的立法机关并未进一步的解释和明确如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，在司法实践中当合同违反法律、行政法规的强制性规定时，由于各司法人员对法律的理解各有不同，在认定合同效力的时候对同一类案件存在着不同的认定结果，因此我们应当慎重的把握在司法实践中适应强制性规定认定合同无效，同时还应当注意实践经验的总结和归纳，如果在具体个案中无法判断是效力性强制性规定还是管理性强制性规定时，必要时应当征求立法机关或上级法院的意见，以实现个案的公正和服务经济发展的大局。

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