违法转包的工伤风险
       1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
　　2、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发（〔2013〕34号）七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
    3、原劳动和社会保障部（现人力资源社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”


       以上文件明确规定，具备用工主体资格的单位将业务转包、分包给不具备用工资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者因工伤亡时，劳动者可以享受工伤待遇，该工伤待遇由具备用工主体资格的单位负担。


法律后果：替代责任，而非劳动关系
       劳动关系，是指用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。如不符合以上情形，而是不具备用工主体资格的组织或自然人，例如包工头以自己的名义招用劳动者，劳动者也明知其是为包工头打工，接受包工头管理，并从包工头处领取报酬。则具备用工主体资格的单位与劳动者之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观，并未建立劳动关系。
       准确来说，在现行制度下，具备用工主体资格的单位、包工头以及劳动者三者之间存在两种法律关系，即承包单位与包工头之间的转包(加工承揽)关系，包工头与劳动者之间的雇佣关系。
       此种情况下，具备用工主体资格的单位不会产生加班工资、未签劳动合同双倍工资等类责任。但是，具备用工主体资格的单位在法律的规定下，将对工伤责任承担一种拟制和替代责任，即具备用工主体资格的单位本应将工程转包或者分包给其他具备用工主体资格的组织，并使劳动者享受正常工伤保险待遇，但违法将其分包给包工头，使劳动者丧失了享受工伤保险待遇的机会，那么劳动者发生因工伤亡时，就由其替代包工头承担工伤保险责任。
                           
       根据《最高人民法院公报》2001年第1期公报的龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案判决书，“中州公司在与被告姜建国签订的内部承包合同中约定：“如发生一切大小工伤事故，应由姜建国负全部责任”，把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担。该约定损害劳动者合同法权益，违反了《劳动法》的规定，是无效约定，不受法律保护。”
       根据以上公报案例和其他司法实践，有用人资质的单位仅仅与包工头约定由包工头承担工伤责任的，基本无法免除被申请仲裁、被起诉和被判令承担工伤赔偿责任的后果。而即使事后向包工头追偿，追偿范围也存在争议，且包工头如没有个人房产、资产的，即使起诉包工头胜诉，也难以执行到位。


正确的处理方法
   对于上面的情况，作为具备用工主体资格的单位，从既要进行人性化管理、又要控制成本，还要降低风险的目的出发，可以采取以下措施：
       1、自行或要求包工头为手下劳动者购买必要的保险；
       2、在合同中约定“包工头应当负责处理因工伤事故产生的诉讼、仲裁等事宜，并承担因此产生的工伤赔偿责任，单位被要求承担工伤赔偿责任后，有权就承担的赔偿额和因此支出的律师费、诉讼费等损失全额向包工头追偿”而不是简单的“发生一切工伤事故由包工头负全部责任”。
       3、在转包合同中约定，将一部分转包款作为风险提留金，在工程完工后，未发生工伤事故及其他各类可能给有用工资质的单位造成损失的事故的，工程完工后一定期限后再行支付。发生工伤事故等导致有用工资质的单位承担责任，应当由包工头赔偿的，单位有权从该风险提留金里直接扣划。