引言：

某某公司及王某等人传播淫秽物品牟利罪一案，在网络视频直播庭审的推动下被顶到了舆论的风口浪尖。作为一名律师，笔者并不愿意看到一个案件成为舆论的焦点，尽管有时候网络和舆论的洪流能够冲刷出隐藏的真相，但在很多情况下，网民群体的狂热与无理性一如古斯塔夫笔下的“乌合之众”，会在暴民的引领下轻易淹没不同的声音。庭审中辩护律师的辩护，无疑是十分精彩和成功的，笔者也感到非常敬佩和仰慕，但作为一个旁观者，冷眼围观之后，还是想从法律本身出发对该案发表一些浅见。

刑法理论与实践中，评判被告人的行为是否构成某个犯罪，一般采用犯罪构成四要件的评判标准，包括犯罪的客体、客观方面、主体和主观方面。快播案件中值得分析的是犯罪的主观方面和客观方面两个构成要件。

一、关于某某公司传播淫秽视频的客观事实

某某，就客观方面来说，m公司所mo开发的快播软件被大量不良视频站点和普通网民用于播放色情视频，而且不同于其他视频播放软件，快播可以实现用户之间视频资源的分享，大大扩展了视频数量和播放次数，受到众多中小视频网站，包括提供不良视频的网站的热捧。而相关视频网站也要求用户下载安装某某公司软件后才能播放视频，同样也刺激了用户的安装数量，最终导致案发前某某公司4亿用户的巨大规模。从这些客观事实看，用户和视频站点利用某某公司分享和播放不良视频，并且涉案视频数量巨大、影响广泛确系事实。

某某单凭这样的客观要件还无法得出某某公司涉嫌犯罪的结论。正如被告人王某辩称的技术无罪，作为视频播放工具的某某公司播放器本身是中性的，无法用道德和法律进行评价，但是必须要注意的是，某某公司和传统意义上的工具还是有一定区别的，不同于现实中实物性质的工具，视频播放器这个“工具”在被用户安装后并非完全脱离了其发布者的控制，用户在搜索、点播视频资源时是无法脱离某某公司的服务而独立存在的。特别是对于上传、搜索和播放不良视频的用户来说，如果仅仅是一个本地播放器，根本无法实现传播淫秽物品的功能和目的。因此，某某公司对该软件的控制、监管也是判断其行为性质的重要因素。

二、某某公司的是否“明知”的主观因素

构成本罪的主观要件应为故意，包括间接故意。直接故意即要求行为人在主观上明知自己的行为是在传播淫秽物品并希望这种结果发生；间接故意是指明知自己的行为会导致传播淫秽物品的结果发生并放任其发生的心态。关于此构成要件，也是本案在庭审中争论激烈的一个焦点，控辩双方围绕该争议焦点进行了举证质证和法庭辩论，辩方也提出某某公司建立了110系统对不良视频进行屏蔽，证明自己已经尽到了监管义务，其辩论的结论留待法庭合议。

根据最高人民法院、最高人民检察院2010年发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定，下列行为属于传播淫秽物品牟利行为：（1）以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的；（2）电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费的。如果某某公司明知其索搜结果中的链接指向的是不良视频网站或淫秽视频信息，仍然为用户提供搜索、超链接以及传输通道服务的话，则显然属于明知自己的行为会导致淫秽物品的传播而希望、放任其结果发生的行为。

通过上述分析和法条的规定可以得出的结论是，某某公司没有尽到监管责任，致使自己的播放器沦为搜索和播放不良视频的工具是无法否认的事实，而最终评判某某公司是否构成犯罪的关键，在于公诉机关能否证明其“明知”服务器中存在大量淫秽视频，以及“明知”某某公司播放器被用于上传和播放淫秽视频。尽管某某公司和四位被告人一再否认其“明知”这些事实，但是笔者认为，在起获的服务器中70%的内容属于淫秽视频等其他的事实和证据面前，这样的辩解略显苍白。

    三、技术无罪但人心难测

技术本身并无善恶之分，笔者也赞同技术无罪的观点，但是同样的技术在不同的人手里会发挥出不同的效果，有善恶之念的是人心。如果从某某公司的发展史来看，我们也许就会听到不同于目前网络上快播无罪一边倒的另一种声音。某某公司之所以高速发展，获得如此庞大的用户群，和它在发展中一直打“擦边球”的做法是分不开的。除却版权问题之外，某某公司的高速发展严重依赖于色情网站的产品推广方式，用过某某公司产品的人都知道，想看某老师的电影，必须先安装某某公司的播放器。正是这样依赖于色情网站的推广方式，不但为某某公司迅速积累的大量用户，也在其服务器中留下了大量淫秽视频的缓存文件。事后某某公司想要洗白，却又无法割舍其经营模式和技术手段，谈何容易。关于某某公司的成长史，笔者认为也是本案中公诉人没有抓住的重点。