【案情】

    李某2012年入职甲公司从事销售工作，劳动合同期限为3年。因李某连续两个季度未完成公司设定的业务目标，故甲公司与其协商解除劳动合同，经协商，甲公司同意向李某支付补偿金8600元。此后，甲公司向李某出具了解除劳动合同通知书，通知书中的解除理由为“不能胜任工作、协商一致解除”。李某并未在解除通知书上签字，但甲公司以电汇方式转账支付了8600元。李某向甲公司索要解除劳动合同证明书后提起劳动争议，以违法解除为由主张继续履行劳动合同。

【裁判】

仲裁审理认为：双方劳动合同已经协商一致解除，虽然李某未签收解除通知，但已实际收取补偿金，故认定解除行为合法。

法院审理认为：甲公司解除行为未经员工确认，故无法认定协商一致解除，解除行为应属违法。关于继续履行一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择继续履行劳动合同或者解除双方劳动合同关系，由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，也即用人单位违法解除劳动合同后，是否继续履行原劳动合同的选择权由劳动者享有。但该选择权不得随意滥用，此选择一旦作出，劳动者即不得随意更改。本案中，李某在甲公司作出解除劳动合同关系决定后，要求甲公司出具解除劳动合同关系证明，能够认定李某已经选择与甲公司解除劳动关系。且被告甲公司于双方解除劳动合同关系后通过银行转账形式向李某支付解除劳动关系“经济补偿金”，无论李某对此是否知情，该款项李某已经实际收取，且李某也未提出异议，现李某再次要求甲公司继续履行劳动合同，与法律规定及“诚实信用”的法律精神不符，本院不予支持。

【评析】

   根据《劳动合同法》 第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。据此，针对违法解除劳动合同的行为，劳动者有选择继续履行或主张违法赔偿的权利。但在审判实务中，如何评判劳动者继续履行的请求是否合理？如何认定劳动合同是否还存在履行的必要？需要司法机构进行慎重考虑，如果一旦认定继续履行，但实际已无履行必要，则势必产生工资、误工损失或社保等一系列争议，必然导致累讼。案件中法院以劳动者索要解除证明、收取经济补偿的角度判定劳动者已选择认定劳动关系解除，并从诚信角度否定劳动者继续履行请求的论证是符合立法精神的。同时，针对劳动合同有无履行必要的认定问题，天津劳动法律师宋辉认为：可以从企业现有岗位构架、工作模式、以及劳动者是否具备返岗条件等角度进行取证或论述，一般直接判决违法赔偿金的几率较大。审判实务中，除员工工伤、病假、三期等特殊情形需要社会保险支持等原因外，审判机构对继续履行劳动合同的请求，一般均会严格认定。