中小企业法律事务管理

 

安徽治邦律师事务所   陈克军

 

一、 企业组织的法律形式

【案例6-1】合伙企业法案例

2008年11月，张某、李某、胡某分别出资1万元、2万元、3万元设立合伙企业，从事运输业务。其中，张某用其劳务折合为1万元出资额，并得到其他两名合伙人的同意。合伙协议约定：李某执行合伙事务，其他两合伙人负责监督；三人按照出资比例承担合伙企业债务。

2009年2月，胡某以合伙企业的名义与A公司订立原材料买卖合同。当A公司向合伙企业交货时，李某代表合伙企业拒绝接受，理由是协议约定胡某无权对外代表合伙企业签订合同。2009年3月，卫某经胡某和李某的同意（张某反对）加入到合伙企业，此时合伙企业欠B公司10万元。3个月后，合伙企业亏损更为严重，共欠B公司30万元，而企业的财产只有10万元。B公司要求胡某偿还合伙企业债务20万元，但胡某以自己的出资额仅为50%为由拒绝清偿全部合伙企业债务。请根据《合伙企业法》的规定回答下列问题：

（1）张某的出资有无问题？为什么？

（2）李某可否代表合伙企业拒绝履行胡某以企业名义与A公司订立的合同？为什么？

（3）该合伙企业的事务执行方式还可以有哪些？

（4）胡某拒绝向B公司清偿债务的理由可否成立？为什么？

（5）如果胡某清偿了全部债务，他可以采取何种措施减少其损失？

（6）卫某的入伙行为是否合法？假如卫某入伙，其应当对多少债务承担连带责任？

【案例分析】（1）张某的出资没有问题，因为经合伙人一致同意，合伙人可以用劳务出资。

（2）不可以，因为《合伙企业法》规定合伙人有关合伙人执行合伙事务以及代表合伙企业的权利限制不得对抗善意的第三人。

（3）还可以约定由三合伙人共同执行，或由李某、张某中的任一人执行，也可以约定由三合伙人中的任两人执行。

（4）胡某的拒绝不能成立。普通合伙人对外承担连带责任，债权人可以要求一个合伙人或部分合伙人清偿合伙企业的全部债务，合伙人不能以合伙协议有关债务承担比例的约定对抗善意的第三人。

（5）胡某清偿后，可以向其他两个合伙人（张某、李某）追偿胡某多偿还的部分。

（6）卫某的入伙不符合要求，因为入伙应当经过全体合伙人的一致同意，而本案中合伙人张某并未同意；如果卫某入伙合法，其应当对全部20万元债务承担连带责任，因为入伙人应对入伙前的债务承担连带责任。

【案例6-2】公司法案例

2008年5月，甲和乙共同投资设立某有限责任公司，并就公司的基本问题达成一致意见，并签订出资协议。协议约定：甲投资35万元，乙投资45万元；出资各方按投资比例分享利润、分担风险；公司筹备具体事宜及办理注册登记由甲负责。随后，乙将投资款45万元交付给甲，甲即开始办理公司设立登记的有关事宜，并产生了部分费用。但是，乙在同年7月，以目前市场风险较大为由通知甲暂缓公司的注册登记。同年8月，要求甲退回投资45万元。甲认为，双方签订了协议，缴纳了出资，制定章程，并产生了部分费用，即使未办理登记手续，只是形式方面有欠缺，事实上已经具备公司成立的基本条件。而且，双方所订协议是合法有效的，乙要求退还投资款，属于违约行为。所以，甲主张双方应继续履行出资协议，由甲尽快办妥注册登记手续。

试问：

（1）乙依法是否有权要求返还投资款45万元？

（2）公司设立中产生的部分费用依法应当如何承担？

（3）甲主张双方应继续履行出资协议，由甲尽快办妥注册登记手续的要求能否得到法律支持？

（4）本案应如何处理？ 

【案例分析】（1）某有限责任公司没有成立，作为发起人也是投资者的乙是可以撤回投资的。

我国《公司法》对股份有限公司认股人的撤回权作出规定，但是未对有限责任公司的发起人或投资者在公司没有成立时，可否撤回投资作出明确规定。根据我国《公司法》第36条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”

从理论上讲，发起人在有限责任公司登记前抽回出资，应当是可以的。

(2)设立中的公司是指从发起人开始设立行为到公司法人取得法人资格正式成立这段时期内为筹备公司设立而存在的各种人和物的要素的组合体。公司设立中产生的部分费用如果公司成立，一般应由设立后的公司法人承担，如果公司未能成立，因设立行为所产生的后果应由发起人承担。如果发起人为数人时，应适用合伙的有关规定，由全体发起人对外承担无限连带责任。

至于发起人对于这部分费用的承担，则要根据出资比例及造成费用产生的原因、公司未能设立的原因等综合因素来确定。

(3)甲主张双方应继续履行出资协议，由甲尽快办妥注册登记手续的要求是不能得到支持的。因为我国关于有限责任公司的成立，采取“准则设立”的立法原则，即只有履行了登记注册手续，公司才告成立。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）规定“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。”《公司法》分别规定了有限责任公司和股份有限公司的成立，即公司营业执照签发日期，为公司成立日期。根据以上规定，本案某有限责任公司还没有到公司登记管理机关办理设立登记，更没有领到《企业法人营业执照》，显而易见某有限责任公司没有成立。

甲认为该公司事实上已经成立，只是形式方面有欠缺，这一主张是没有法律依据的。

由于乙要求撤回出资可以得到支持，所以甲不能在乙已明确表示反对的情况下继续办理公司的登记注册事宜。

(4)由于甲、乙双方签订的出资协议是合法有效的，乙如果要求撤回出资，则需要承担违约责任。我国《公司法》第28条也规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”鉴于甲依约履行了或正在履行出资协议约定的义务，而乙要求撤回出资，不愿意设立某有限责任公司，因此，乙应承担违约责任，并赔偿由此给甲造成的经济损失。 

【案例6-3】个人独资企业法案例

2004年9月，被告经工商管理部门核准登记，开办了某个人独资企业，投资人为被告。2004年10月，某个人独资企业向原告借款5万元，约定季度付息2250元。2005年12月，被告与关某签订了《某个人独资企业转让协议书》，协议约定：“被告以13万元将某个人独资企业转让给关某，转让过户前，企业的所有债权债务都由被告承担，关某不承担转让前企业经营期间的任何债权债务。”

2006年1月，经工商管理部门批准，关某分两次变更某个人独资企业投资人姓名和企业名称。试问：原告应当向谁请求给付借款5万元及利息？
   【案例分析】个人独资企业转让前的债务由谁承担、如何承担存是本案的焦点问题。  
　　应由更名后的个人独资企业承担给付责任，现投资人关某承担补充责任，原投资人赵某对全部债务承担连带责任。   
　　个人独资企业既非法人也非自然人，是非法人的经济组织，有自己的企业名称、独立的财产和固定的经营场所，在开展经营活动时必须以企业的名义进行，使个人独资企业在法律人格上具有相对的独立性，因此,个人独资企业对外享有权利，亦应独立承担债务，其具有民事法律关系上的诉讼主体地位。  
　　个人独资企业因转让、变更企业名称及投资人所产生的法律后果：企业名称的变更不是原企业的消灭、新企业的产生，而是企业经营存续期间的变更，并不影响企业对外享有权利承担债务。《个人独资企业登记管理办法》第十七条“个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记”。本案因个人独资企业转让致使投资人发生变化及企业名称变更仍应属于企业变更登记的范畴之内，而非新企业的产生、原企业的消灭。因此，更名后的个人独资企业对企业转让前的债务仍负有偿还义务,应先以其独立的自身财产承担无限责任。根据个人独资企业法第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的,再由现投资人关某承担补充责任。  
　　原投资人赵某应对全部债务承担连带责任。个人独资企业法及其他法律对原投资人是否承担责任、如何承担责任无明文规定。原投资人对全部债务承担连带责任，一是能减少诉累，更好地保护债权人及个人独资企业的利益；二是能最大限度地体现公平与意思自治原则，符合原投资人与现投资人的真实意思表示；三是能维护交易安全、确保无恶意逃债，从而保护个人独资企业合理、健康发展。

二、公司治理

【案例6-4】公司治理之财务会计案件

A股份有限公司2008年度有关事项如下：

　 （1）公司召开董事会，通过以下决议：①根据经理丙提名解聘财务负责人甲；②决定发行公司债券，要求董事乙准备有关发行文件报送有关部门审批。

　 （2）该公司注册资本5 000万元人民币，2008年度税后利润3 000万元。公司自成立以来没有发生亏损，已提取法定公积金累计额为2 600万元。公司决定不再提取法定公积金。

　 （3）公司经理丙，将其持有的A公司股份转让给丁；丙，以B公司代理人的身份从事与A公司业务同类的营业活动，从中获得收入2万元。

　 （4）公司以"财政部门无权对股份有限公司进行会计检查"为由，拒绝市财政局的检查。

　　试问：

　 （1）A公司董事会通过的两项决议是否符合我国《公司法》的规定？并说明理由。

　 （2）A公司不提取法定公积金的做法是否符合我国公司法的规定？说明理由。 

　 （3）公司经理丙，将其持有的A公司股份全部转让给丁。公司经理丙的转让行为中否符合我国公司法的规定？说明理由。

　 （4）公司经理丙能否以B公司代理人的身份从事与A公司业务同类的营业活动？丙从该营业活动中获得的收入应如何处理？

　 （5）A公司拒绝市财政局对该公司会计工作检查的理由是否符合我国会计法的规定？为什么？

【案例分析】（1）①A公司董事会通过的解聘公司财务负责人的决议符合我国公司法的规定。公司法规定公司董事会可以行使的职权之一是根据经理的提名，聘任或者解聘公司财务负责人。②董事会通过发行公司债券的决议不符合公司法的规定。理由：根据公司法的规定，发行公司债券应当由公司股东大会作出决议。 

（2）A公司不提取法定公积金的做法符合法律规定。虽然《公司法》规定公司应提取法定公积金，其提取数额是税后利润的10％，但也同时规定当公司法定公积金累计额为公司注册资本的5 0％以上的，可不再提取。该案中公司法定公积金累计额已为 2600万元，故可不再提取。 

（3）公司经理丙将其持有的A公司全部股份转让给丁，不符合我国《公司法》的规定。《公司法》142条规定，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

（4）公司经理丙，不能以B公司代理人的身份从事与其所任职公司同类的营业活动。 

公司经理丙从中所得收入应归A公司所有。《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务等。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 

（5）A公司拒绝市财政局对该公司会计工作检查的理由不符合我国《会计法》的规定。 

会计法规定：财政部门，代表国家对各单位的会计工作实行监督。各单位必须自觉接受财政等部门的监督、检查。县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作。市财政局有权对A 公司进行会计检查。

 

【案例6-5】公司治理之股东会决议案件

甲、乙、丙、丁均为非国有企业。2008年2月，甲、乙、丙、丁共同出资依法设立某有限责任公司，注册资本为6000万元。

　　2008年8月6日，某有限责任公司召开股东会，作出如下三项决议：

（1）更换公司两名监事。由乙企业代表陈某代替丁企业代表王某；由公司职工代表李某代替公司职工代表徐某。

　 （2）决定于2008年10月发行公司债券800万元，用于扩大公司的生产经营。

　 （3）经代表三分之二以上表决权的股东通过，批准了公司董事会提出的从公司2100万元法定公积金中提取500万元转为公司资本的方案 。10月15日，某有限责任公司总经理用公司资产，为其亲属提供债务担保。

　　试问：

　 （1）股东会作出更换两名监事的决议是否符合我国《公司法》的规定？为什么？

　 （2）股东会做出发行公司债券的决议是否符合我国《公司法》的规定？为什么？

　（3）股东会批准公司公积金转为资本方案的决议是否符合我国《公司法》的规定？为什么？

　 （4）某有限责任公司总经理用公司资产为其亲属提供债务担保的行为是否符合我国《公司法》的规定？为什么？

【案例分析】（1）股东会作出由乙企业代表陈某代替丁企业代表王某出任公司监事的决议符合我国《公司法》的规定，而做出由公司职工代表李某代替公司职工代表徐某担任公司监事的决议不符合我国《公司法》的规定，根据我国《公司法》的规定，有限责任公司监事会中股东代表出任的监事由股东会选举和更换，公司职工代表出任的监事由公司职工民主选举产生。 

　 （2）不符合我国《公司法》规定。根据我国《公司法》的规定，只有股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司才能发行公司债券，某有限责任公司由四个非国有企业投资设立，不具备发行公司债券的资格。 

　 （3）符合我国《公司法》的规定。根据我国《公司法》的规定，经代表三分之二以上表决权的股东表决通过，公司可以将公积金的一部分转为资本，但法定公积金转为资本时，所留该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25％。

　（4）不符合我国《公司法》的规定。根据我国《公司法》的规定，董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人（亲属）债务提供保。

 

三、公司融资

【案例6-6】公司融资之抵押合同案件

　　2008年8月27日，A公司因经营急需一笔流动资金，欲向银行贷款30万元，但银行贷款必须要提供有效担保。A公司总经理甲便想请B担保有限公司为A公司提供担保。经协商，担保公司同意提供担保，但提出A公司必须要提供反担保。

甲请求乙夫妇帮忙，乙夫妇表示同意。2008年8月31日，乙和妻子丙分别与A公司、B担保公司签订了一份抵押合同。乙以位于润州区某村的一套房屋为抵押反担保A公司的贷款；而丙则以位于市区的一套住房为A公司的贷款提供反担保。乙和丙都在合同中约定，愿以上述房产为A公司的30万元贷款向B担保公司提供反担保；还约定本合同依《担保法》规定应向有关登记机关进行登记，自登记之日起生效。并且，乙和丙把上述提供反担保的房屋产权证交付给了担保公司。

B担保公司在取得反担保后，同意为A公司的贷款担保保证担保。2008年9月1日，A公司经协商后与C商业银行签订借款合同一份。合同约定，A公司向C银行贷款30万元，借款期限从2008年9月1日至2008年12月1日止。同日，B担保公司与C银行签订了保证合同，由B担保公司为A公司的上述借款提供连带责任的担保。C银行依约向A公司提供贷款30万元。当B担保公司要求乙夫妇到房产部门去办理抵押登记时，乙夫妇却以种种原因搪塞，不愿去登记部门办理登记，致使抵押的房产没能办理登记。B担保公司认为反正作为抵押的房屋产权证在自己手中，即使不办理登记也应当有效，况且也没有办法强迫王乙夫妇去办理登记。 

借款到期后，因为经营不善，A公司未能依约还本付息，经C银行多次催要，A公司仅偿还了7万元借款本金。A公司尚欠的借款本金和利息共计25万余元。
　　试问：抵押合同的效力如何？抵押人依法是否承担责任？该案应当如何处理。

（一）可以抵押的财产

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 

　　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： 

　　（1）建筑物和其他土地附着物； 

　　（2）建设用地使用权； 

　　（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 

　　（4）生产设备、原材料、半成品、产品； 

　　（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； 

　　（6）交通运输工具； 

　　（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 

　  经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 

　　（二）不得抵押的财产 

　　《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押： 

　　（1）土地所有权； 

　　（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； 

　　（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 

　　（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； 

　　（5）依法被查封、扣押、监管的财产； 

　　（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 

 　  （三）抵押合同的条款

　  设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 

　　抵押合同一般包括下列条款： 

　　（1）被担保债权的种类和数额； 

　　（2）债务人履行债务的期限； 

　　（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； 

　　（4）担保的范围。 

　　（四）流质抵押之禁止

抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 

　　（五）抵押登记

以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物等财产设立抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 

　　以其他财产设立抵押的抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 

【案例分析】根据我国《担保法》和《物权法》规定，以房产进行抵押的应当办理抵押物登记手续，抵押合同自抵押物登记之日起生效。本案中双方所涉的抵押标的物是房产，依法应当办理抵押登记。乙夫妇虽然分别与担保公司签订了第三人抵押合同，而且将房产权证交付给了担保公司，说明抵押合同已经成立，但并未到相关部门办理抵押物登记手续，故抵押合同尚未生效。B担保公司，以乙夫妇已交付房产权证为理由来主张抵押权不能成立，担保公司不能就乙夫妇的两套房产行使抵押权，即不享有对王乙夫妇的房产折价或者以变卖、拍卖该房产的价款优先受偿权。

但是，乙夫妇在签订抵押合同后却拒绝到房管部门办理抵押登记，导致抵押合同未能生效，显然违背了诚实信用原则，致使B担保公司的利益受到损失，向A公司偿付了担保债务25万余元。因此，乙夫妇应在抵押物价值范围内承担赔偿责任。

本案应当首先由B公司承担连带保证责任。B公司在履行保证责任后，可以向A公司追偿因其履行保证责任而支付的25万余元。乙夫妇则在其提供反担保的抵押物的价值范围内对上述款项承担赔偿责任。 

【案例6-7】公司融资之质押案件
　　原告某农村信用合作社和某商业银行均是某酒业集团有限公司的债权人。2001年12月12日，某酒业公司与原告签订金额为550万元的质押担保借款合同，质物为某酒业公司自有动产。合同签订后，即将质物转移给原告占有。2002年1月11日，某酒业公司与某商行签订一金额为280万元的抵押借款合同，抵押物也为公司自有动产，同时申请工商行政管理局办理动产抵押登记，王商局审查后于同年3月13日向某酒业公司、市商业银行颁发了工商抵（2002）字第002号抵押登记证。抵押合同与质押合同所设定的同一财物有：调味酒181吨、散酒305吨。  试问：本案中的抵押权和质权如何实现？
   【案例分析】同一财产上抵押权与质权并存时，抵押权和质权都为约定担保物权，抵押权和质权具有相同的效力，原则上以抵押权和质权设定的先后顺序受偿；抵押权和质权顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。

同一财产上抵押权与质权并存的情况有两种：一是抵押权设定在先、质权设定在后；二是质权设定在先、抵押权设定在后。《担保法》司法解释第七十九条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

因此，本案法定登记的抵押权优先于质押人的质权获得实现。

四、公司交易

【案例6-8】物流运输合同纠纷案

2007年1月7日，张某携带加盖有上海宏运物流公司公章的《委托书》到上海某公司联系运输业务。该《委托书》内容为“兹有我单位沪A961##车辆去贵单位联系运输事宜，请予以接待，谢谢。”

同日，某公司将其生产的2套模具交由张某驾驶的沪A961##中型货车承运。沪A961##车辆的《行驶证》显示车辆所有权人为上海宏运物流公司。张某驾驶的沪A961##车辆在运输模具途中发生车祸，将2套模具损毁，后经合法评估，损失为60万元。此次事故经交警部门认定张某为全责。某公司因与张某就赔偿事宜无法达成一致，遂委托上海某律师事务所李律师于2008年3月2日向法院提起诉讼，要求上海宏运物流公司赔偿损失60万元，张某承担连带赔偿责任。
    上海宏运物流公司辩称，沪A961##车辆是公司名下车辆，但仅为挂靠车辆，宏运物流公司对该车辆的运营情况不知情，《委托书》上的印章是假的，是张某私刻。宏运物流公司与某公司之间不存在运输合同关系，不应该承担某公司的货损60万元。但宏运物流公司在法庭规定的期限内并没有对《委托书》上宏运物流公司公章提出鉴定申请。
    张某辩称，沪A961##车辆是李某挂靠在宏运物流公司名下，李某正好有事情才让自己临时顶替代为驾驶该车辆的，自己并非运输合同的当事人，不应该承担赔偿责任。
   【案例分析】原被告之间虽然没有签署书面的运输合同，但从原告提供的由被告宏运物流公司出具的委托书能证实，宏运物流公司委派了沪A961##车辆为原告承运货物，因此双方之间存在运输合同关系。宏运物流公司作为承运人，承接原告交付的运输货物后，理应将货物安全运输到目的地，然在运输过程中因发生交通事故，造成了货物毁损，导致原告遭受损失，根据合同法规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。原告据此要求被告宏运物流公司赔偿因承运过程中造成的货损60万元及相关利息的请求，符合法律规定。

张某为运输车辆的驾驶员，对此次事故承担全责，是事故发生的直接责任人，应对事故造成的损失承担连带赔偿责任。

 

【案例6-9】买卖合同纠纷案

　　2006年6月17日，A公司与B公司签订购销合同一份，约定：由B公司于2006年8月30日前供给A公司羊毛100吨，允许交货时间误差5天；付款方式：A公司在合同签订后给付B公司总货款的15%作为定金，余款交付货物并由B公司开出增值税发票后，由A公司以银行承兑汇票付清。6月20日，A公司按约给付定金60万元。同年8月27日，A公司至函B公司，表示100吨羊毛月底到货后，交付340万元承兑汇票有困难，要求货到时先交付60万元承兑汇票，另280万元在9月份分二次给付。B公司因在此之前双方曾签订过一份购销合同，由于A公司未能付款而作罢，故对A公司此次变更付款方式及时间的要求未予同意。B公司并提出货已到达指定交货点，要求A公司将货款备齐按合同约定办理付款手续。

8月31日，B公司运送约30吨羊毛（价值约120万元）至约定地点，要求A公司给付货款后交货，A公司则要求B公司按合同约定交付全部货物，B公司则坚持付多少款就交多少货，看过汇票后再交货。因双方协商未果，B公司遂将货物拖回。

2006年9月10日，A公司致函B公司，表示50吨货的款已备妥，如B公司有意妥善处理纠纷，请按合同规定将货物送来，同时开出增值税发票与其结算。同日，B公司回函表示同意A公司暂付50吨货款，提50吨货，付款方式按照原合同执行。

同月15日，A公司向B公司出具了双方业务介绍人C公司为其担保付款的担保证明一份，内容为A公司交C公司4张兑付日期为同年12月1日，总金额为130万元的承兑汇票，在A公司收到50吨羊毛后，由C公司将4张承兑汇票交B公司，在B公司拿承兑汇票时须将50吨羊毛的增值税发票交C公司；如何B公司交货后未能拿到汇票，则C公司负责承付50吨羊毛货款；如B公司未交付增值税发票则暂留30万元汇票，待交付发票后再付汇票。

但B公司以A公司未答应其付款条件为由拒交货物。A公司遂诉至人民法院，认为B公司未按约供货属违约行为，请求法院判令B公司双倍返还定金。
　　B公司答辩称：其已按约备好货物，而A公司却未备好货款，因而未按约定交货，合同违约方应是A公司，请求法院驳回A公司的诉讼请求。

试问：法院依法应当如何处理本案。

【案例分析】一审法院认为，双方当事人订立的购销合同合法、有效。合同成立后，A公司虽提出变更付款日期，但B公司未予同意，双方仍应按原合同全面履行。A公司按约支付60万元定金。已对履行合同提供担保，其余货款应按合同规定，在B公司将货物运至目的地并开出增值税发票后才予给付。而B公司仅将部分货物运至目的地即要求A公司付款，遭拒绝后又将货物运离，嗣后，再未供货，显然，B公司违反合同约定，应承担违约责任。判决：B公司于判决生效后10日内双倍返还A公司定金120万元。
    二审法院认为：A公司与B公司所签订的购销合同为双方当事人真实意思表示，内容符合国家法律规定，是有效合同，双方均应严格按约履行。A公司在2006年8月27日合同约定的交货期前，给B公司发函明示不能按约付款，应属预期违约。B公司在A公司明示不能按约付款的情况下，有暂停按约供货的权利。A公司以B公司未按约定期限供100吨货物为由，主张B公司应双倍返还定金的诉讼请求缺乏法律依据，不能成立。一审判决B公司庆双倍返还定金不当，应予纠正。

双方于2006年9月10日的往来函件足以证明双方已达成一致意见，将供货数量协商变更为50吨，可视为对原协议的变更，且A公司随即向B公司交付了C公司的担保证明，为自己偿付50吨货物的付款能力向B公司出具了担保，B公司在此情况下仍不按双方变更后的约定供货，应属违约行为，其提出不应返还定金的上诉请求缺乏法律依据，不予支持。双方当事人在合同履行过程中均有过错，由此引起纠纷，双方均有责任。B公司应将所收定金60万元予以返还，其他损失双方各自承担。

【讨论问题】二审法院的判决是否正确？

B公司在2006年9月15日后仍未供货的行为也不构成违约，因为双方未就合同变更形成一致意见。双方在2006年9月10日的往来函件虽对原合同约定的供货数量从100吨降为50吨达成了一致意见，但在付款方式和时间上并未协商一致。B公司要求按原约定交货即付款，而A公司却提交了C公司的担保，并且表明由C公司担保12月付款。B公司对此明确表示不同意，故原协议并未得以变更。

由于原合同履行期已过，继续履行已不可能，双方又达不成新的协议，则原合同实质已解除，二审认定双方已协商变更了合同内容，且A公司为其履约能力提供了足够的担保，B公司在2006年9月15日后仍不供货的行为构成违约，因而认定双方均有违约，值得探讨。

【案例6-10】加工承揽合同纠纷案

      从2003年11月4日至2003年12月31日，黄某分15次从某五金塑胶厂领取待加工物品，并于2003年11月６日至2004年１月４日分19次将全部已加工好的物品交货，该五金塑胶厂均在送货单上写明收货数量，并加盖“来货暂收，质量、细数，验妥作实，随时追补”文字的印章。当黄某向该五金塑胶厂追索加工费时，该厂提出由于黄某加工的物品质量有问题，导致货物交付客户后被扣款５万多元，只同意支付黄某4324元加工费。在协商无果下，黄某向法院提起诉讼。
   【案例分析】由于原、被告双方对加工标的物没有约定质量检验期间，因此，被告应自收到货物后即对货物及时检验，也就是即时检验。但是，被告多次收货后，在2004年２月23日才向原告提出质量异议，距离原告最后一次交货已过了50天。被告未在合理的期间内向原告主张加工物品存在质量问题，应依法推定被告已对原告分批交付的物品完成了质量检验，且视为原告交付的物品都符合被告的质量要求。因此，被告应当给付原告黄某加工费56625.80元及违约金。
      在加工承揽过程中，当事人最好对货物验收的标准、方法、时间等事项做出明确约定。当事人之间没有约定的，视为收货方在收到货物时应及时检验或即时检验。发生纠纷时，如果收货方在合理的期间内没有采取向供货方或加工方提出质量异议、拒收或要求重做等措施，仍暂收或继续要求对方供货、加工的，法院可推定视为收货时货物符合收货方的要求，收货方丧失以质量问题行使拒付货款或加工费的抗辩权。

五、企业与劳动者

【案例6-11】工作保险纠纷案

蔡某系杭州某软件公司程序工程师，2008年12月20日，根据公司指派，在编写某电子应用程序时，因突发“高血压脑出血”抢救无效，于2008年12月23日死亡。蔡某家属要求公司给付工伤保险待遇遭到公司拒绝。试问：本案应当如何处理。 
   （一）《工伤保险条例》的适用范围
    中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当按照条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。

（二）工伤认定

工伤是指在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故的伤害。分为应当认定为工伤、视同工伤和不得认定为工伤三种情况。 
    职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： 
  （1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； 
  （2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作受到事故伤害的； 
  （3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； 
  （4）患职业病的（指国家列入职业病名单中的疾病）； 
  （5）因工作外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； 
  （6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的； 
  （7）法律、法规规定应当认定为工伤的其他情形。 
    职工有下列情形之一的，视同工伤： 
  （1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的； 
  （2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； 
  （3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。但本项所能享受到的工伤保险待遇为除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。 
   职工有下情形之一的，不得认定为工伤或者视同为工伤： 
  （1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的； 
  （2）醉酒导致伤亡的； 
  （3）自残或者自杀的。 
    职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。 
    （三）认定时间

职工发生事故伤害或按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前述规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或被诊断鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。 
    （四）认定材料

提出工伤认定申请应当提交以下材料：

（1）工伤认定申请表（应当包括事故发生时间、地点、原因及职工伤害程度等基本情况）；

（2）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

（3）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。 
    （五）劳动能力鉴定

劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重为一级，最轻的为十级；生活自理障碍分为三个等级，生活完全不能自理、生活在部分能自理和生活部分不能自理。职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关材料。 
   （六）工伤保险待遇

工伤保险实行无责任补偿的原则，即职工发生工伤事故时，无论其在事故中有没有责任，都应依法得到补偿。具体待遇项目如下： 
    工伤保险基金支付的待遇项目，包括工伤医疗待遇、伤残待遇、工亡待遇。
    工伤医疗待遇： 
   （1）工伤医疗费用。治疗工伤、职业病所发生的符合国家规定的相关目录或标准的全部费用。 
   （2）康复性治疗费用。 
   （3）辅助器具安装配置费用。 
    伤残待遇： 
   （1）一次性伤残补助金。一至十级伤残职工一次性伤残补助24个月～6个月的本人工资。 
   （2）伤残津贴。一至四级伤残职工每月补助工资的90%～75%。 
   （3）生活护理费。伤残职工按照完全不能自理、大部分不能自理或者部分不能自理3个不同等级，分别补助统筹地区上年度职工月平均工资的50%～30%。 
    工亡待遇： 
   （1）一次性工亡补助金。48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。 
   （2）丧葬补助金。6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。 
   （3）供养亲属抚恤金。工亡职工供养的亲属，包括配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹，符合一定条件的享受40%～30%的抚恤金。核定的各供养亲属的抚恤金之和不高于因工死亡职工生前的工资。 
    用人单位负责的待遇项目，包括住院伙食补助费、转外地治疗的交通、食宿费、停工留薪期内的工资福利及陪护、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
    （七）工伤保险待遇停止

工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：1、丧失享受待遇条件的；2、拒不接受劳动能力鉴定的；3、被判刑正在收监执行的。

【案例6-12】劳动合同协商解除纠纷案

2007年12月，从外地来沪打工的甲被A公司录用，双方签订了为期3年的劳动合同，月工资为2300元。在2008年8月16日，甲经诊断确诊为怀孕。2008年8月27日，甲填写了员工移交单，移交单注明离职形式为结构调整，进公司日期为2007年12月10日，离职日期为2008年8月27日。当日，A公司发放了甲2008年8月工资及补偿金3200元。次日，公司开具了退工单。同年11月上旬，28岁的甲向区劳动仲裁委申请仲裁，该仲裁委于12月15日裁决：撤销A公司退工决定；公司支付甲2008年9月至11月的工资和社会保险费1万余元。 
    A公司不服仲裁裁决，向法院起诉，要求不恢复与甲的劳动关系，并且不支付工资和社保费用。区法院判决，不支持甲要求与A公司恢复劳动关系的请求、支付拖欠工资及同期社保费的请求。  

试问：法院裁决是否符合《劳动合同法》规定，为什么？

【案例分析】在2008年8月16日，甲经诊断确诊为怀孕，根据《劳动合同法》规定，用人单位在女职工怀孕、产期和哺乳期内，不得解除劳动合同，但因劳动者严重违纪或劳动者同意的除外。 

甲与A公司劳动关系解除属于协商解除。尽管甲在劳动关系解除之前已确诊怀孕，但甲在明知怀孕情况下，仍与A公司协商解除劳动关系，可视为甲放弃权利的处分行为，该处分是甲真实意思表示，具有约束力。现甲没有证据证明签字解约是出于重大误解，或是A公司有欺诈、胁迫的行为。

甲是在明知自己已经怀孕情况下，却与单位办理工作移交，下笔填写了移交单领取了解除劳动关系后当月工资及补偿金，白纸黑字造成行使解除劳动关系的既成事实。

 据此，法院判决是符合《劳动合同法》规定的。

【讨论问题】 A公司以甲未婚先孕“有伤风化”作为解除劳动合同理由，是否合法？

 

【案例6-13】公司违法解除劳动合同案
    甲女士于1987年7月到A光通信公司工作。1995年底，公司与其他公司共同投资组建成立B光缆公司。1996年3月21日起，甲女士和B光缆公司多次签订劳动合同，先后担任公司的财务副经理和经理。双方最后一份劳动合同签订于2007年1月1日，合同期限自2007年1月1日至2009年1月1日，合同约定基本工资总额分两部分发放，一部分由公司直接发放，另一部分通过上海外服公司发放。
      2008年6月19日，甲女士接到公司的书面通知，称因她与公司各部门之间无法和谐配合，基于公司全局管理的考虑，决定于2008年6月30日与她解除劳动合同。而之前一年，甲女士的月平均应得工资为人民币32000元。无奈之下，甲女士向劳动争议仲裁机构申请仲裁。但收到裁决后，甲女士和B公司均不服裁决，向法院提起诉讼。 

试问：B公司解除劳动合同的理由是否合法？法院依法应当如何处理该案？
    【案例分析】用人单位提前与劳动者解除劳动合同的，应符合劳动合同法的相关规定，若用人单位不符合法律规定的情形而与劳动者违法解除劳动合同的，则应当向劳动者支付赔偿金。现B公司与甲女士解除劳动合同的理由为甲女士“与公司各部门之间无法和谐配合”，但该理由并非提前解除劳动合同的法定理由，并且公司也未就其解除劳动合同的理由提供证据予以证明，因此公司解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除合同的赔偿金。遂判决，该光缆公司支付索女士违法解除劳动合同的赔偿金人民币79000元。
    ［法条链接］《中华人民共和国劳动合同法》
    第四十七条  经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
    劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
    第八十七条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

六、企业与竞争者

【案例6-14】商标权纠纷案

被告经营的美味饭店，位于句容市茅山风景区内。自1995年开始，就腌制咸鹅、咸鸡，逐渐成为远近闻名的具有地方特色的一种腌制食品。至2001年，被告开始以印有“茅山老(草)鹅”、“茅山草鸡”字样的包装袋出售鹅、鸡腌制品。2001年5月26日，《句容日报》报道了美味饭店制作、销售“茅山老(草)鹅”的有关情况。
    原告是2001年8月成立的私营独资企业，主要从事禽畜产品的加工、腌制，真空包装系列销售，家禽批发、零售等业务。2002年11月28日，国家商标局核准其申请注册的“茅山”文字商标，核定使用于第29类商品，即板鸭、死家禽。此后不久，原告发现被告经营的鹅、鸡腌制品，其外售包装上印有“茅山老(草)鹅”、“茅山草鸡”字样，即以被告侵犯“茅山”注册商标专用权为由，提起侵权之诉。试问：被告是否侵犯了原告的商标专用权，法院依法该如何裁判。

【案例分析】《中华人民共和国民法通则》第九十六条规定：“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。”《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

原告将“茅山”注册为在第29类商品中使用的文字商标后，其依法取得的商标专用权受法律保护，他人不得在经营与板鸭、死家禽相同或者类似商品时使用该注册商标。

但由于“茅山”是某市一个风景区的地名，地名属于公有领域中的词汇，具有公共性特点，他人在表述自己商品的产地或者风味特色等问题时，难免要涉及地名。如果允许注册商标专用权人绝对垄断地使用注册商标中的地名，必然会违反社会公共利益，妨碍正当的市场竞争。因此法律规定，对注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人合理、正当的使用。本案关键，在于判断被告在销售腌制鹅、鸡的商品包装上打印“茅山”字样，是否为正当使用?
    第一，“茅山”二字是因地知名，不是因作为商标而知名；

第二，上诉人柏代娣经营的美味饭店位于茅山地区，该店腌制的咸鹅、咸鸡，均来源于当地农家自养的草鹅、草鸡。被告在自己的商品名称前冠注“茅山”二字，不是将其作为区别其他同类商品的商业标识使用，只是要标明自己商品的产地；

第三，在原告申请注册“茅山”商标之前，被告就已在自己的商品上使用“茅山”字样，以此表明自己商品与“茅山”这一地方之间的客观联系。原告申请注册“茅山”商标获准后，被告只是在自己商品的包装上延续使用“茅山”二字；

第四，在茅山地区，腌制与出售鹅、鸡食品的商家众多，人们有腌制和品尝此类食品的生活习惯与经验；当地消费者在选择此类食品时，往往会结合生产者及商品上的其他相关标识加以判断，不会因被告的商品上有“茅山”二字，而将该商品与联友厂的商品混淆、误认。   

考虑到以上因素，应当认定被告在其生产、销售的商品包装上使用“茅山”二字，不存在侵犯他人注册商标专用权的主观恶意，不会误导公众，是对注册商标中含有地名的善意使用，因而是正当使用，不构成对原告注册商标专用权的侵犯。

法院依法应当判决驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。

 【案例6-15】反不正当竞争法案例

　　原告农夫山泉公司对“农夫”、“农夫山泉”、“NONG FU SHAN QUAN”商标享有注册商标专用权。香山农夫公司系“香山农夫”桶装水的生产者，海天公司在其经营的“北京水网”网站销售“香山农夫”桶装水。“香山农夫”桶装水使用了原告享有注册商标专用权的“农夫”和“NONG FU SHAN QUAN”商标。同时，“香山农夫”桶装水使用的包装和装潢与“农夫山泉”瓶装水近似，足以造成消费者对二者的生产者产生混淆和误认。

试问:香山农夫公司、海天公司是否侵犯原告注册商标专用权?为什么?香山农夫公司使用与“农夫山泉”瓶装水近似的包装和装潢行为是何种性质的违法行为? 

【案例分析】农夫山泉公司使用于“农夫山泉”瓶装水上的商标“农夫山泉”和 “NONG FU SHAN QUAN”具有很高的市场知名度，且“农夫山泉”瓶装水的瓶贴、瓶盖之结合体可以成为知名商品特有的包装和装潢，“香山农夫”桶装水的桶贴、桶盖较之“农夫山泉”瓶装水的瓶贴、瓶盖显已构成近似，且足以造成消费者对二者产生混淆和误认，认为二者的生产者之间存在某种法律上、经济上或者组织上的联系。香山农夫公司之行为已违反了市场交易中的公平和诚实信用原则，亦已对农夫山泉公司构成不正当竞争。海天公司已对香山农夫公司的侵犯注册商标专用权行为构成共同侵权，其应与香山农夫公司共同承担通过“北京水网”网站销售“香山农夫”桶装水之侵权责任。

　　香山农夫公司、海天公司应立即停止侵犯农夫山泉公司的注册商标专用权的行为，且香山农夫公司应立即停止不正当竞争行为。综合考虑农夫山泉公司享有注册商标专用权的涉案商标之显著性和知名度、香山农夫公司的经营规模以及香山农夫公司侵权行为的性质、情节、持续时间、范围、后果等因素，向农夫山泉公司赔偿经济损失，海天公司承担连带责任。

七、企业与消费者

　 【案例6-16】产品质量法案例

甲在某百货商场购买一台“多功能食品加工机”，回家试用后发现该产品只有一种功能，于是向商场提出退货要求。商场答复：“该产品说明书未就其性能作明确说明，这是厂家的责任，所以顾客应向厂家索赔，商场概不负责。”

试问：该产品存在什么质量问题？谁应对该产品质量负责？甲依法应当有哪些权利？

　 【案例分析】该产品存在产品名称与实际性能不符的质量问题，即名为“多功能食品加工机”，但实际上只有一种功能，产品的实际质量状况完全不符合产品名称表明的质量状况。经营者隐瞒产品真实信息和进行虚假宣传，导致消费者甲误解并购买，直接违反了我国《产品质量法》第26条“产品质量应当符合下列要求：符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”和《消费者权益保护法》第19条“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”、第22条“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符”的规定，违反了《反不正当竞争法》第9条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，侵害了消费者甲依法享有的知悉真情权和公平交易，同时也损害了其他经营者的合法权益，扰乱了正常的市场秩序。
    商场、生产厂家都应对该产品质量负责，应由商场先行按照消费者甲的要求给予退货，然后商场可以向生产厂家追偿损失。我国《产品质量法》第40条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿”；《消费者权益保护法》第35条第1款规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。”
    如因该产品缺陷致使甲或其他人受到人身、财产损害，则应适用连带赔付的原则，即消费者可在销售者（商场）和生产者（厂家）中选择其一要求赔偿损失。我国《产品质量法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿”；《消费者权益保护法》第35条第2款规定：“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”
    作为消费者，甲的权利可分两方面的内容：

1．知悉真情权。依据《消费者权益保护法》，甲享有知悉其购买的“多功能食品加工机”的用途、性能等真实情况的权利以及依此自主作出选择购买的权利。由于经营者提供虚假产品信息，并且未对产品性能作出明确说明，使甲基于误解而购买，故经营者侵犯了甲享有的上述权利。
    2．要求商场退货的权利和赔偿损失的权利。《产品质量法》第40条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的”；《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。《反不正当竞争法》第24条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。
    综上所述，生产厂家和经营者出售产品，存在欺诈行为，主观上具有欺诈的故意，致使消费者甲因欺诈发生误解陷入认识上的错误。依法，消费者甲不仅有权退货，而且有权法要求商场给予赔偿损失。

具体纠纷解决方式：甲向商场提出退货被商场拒绝，商场的做法违反了《产品质量法》和《消费者权益保护法》规定的销售者义务，甲可请求请求消费者协会调解，也可请求产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令商场改正、处以罚款，也可直接向人民法院提起诉讼。

　  【案例6-17】消费者权益保护法案例

钱某携侄子去逛超市，买完东西，当其经过东门时，警报器突然响起，超市员工闻声而来。超市以需仔细检查为由，要求对钱某进行检查。在众多群众的围观下，钱某被超市保安强行带入地下商场办公室，检查最终一无所获，超市不得不放钱某离去。钱某要求超市当场赔礼道歉，为自己消除影响，却遭到了超市的拒绝。

    试问：超市保安是否有权搜查顾客的身体？本案中超市应当承担什么法律责任？

　  【案例分析】《消费者权益保护法》第25条规定：“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。”

《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”超市的这些行为都严重违反了《消费者权益保护法》的规定，侵犯了钱某的人身自由，因此，超市应当对其违法行为承担赔礼道歉，恢复名誉的法律责任。

 

　 【案例6-18】格式合同条款纠纷案

某夫妇带着一对儿女到市洗浴中心洗澡。他们交了19元洗澡费后，就分别带着儿女到更衣室，用洗浴中心的备用锁好衣物等用品，带上钥匙去浴池洗澡。当付某洗完澡到更衣室穿衣时，发现衣柜被撬了，放在腰带上的手机和口袋里的钱包都不见了，只剩下一个手机套。某夫妇着急了，找到洗浴中心负责人，要求协商处理此事。洗浴中心以本店有“贵重物品请寄存，发生丢失，概不负责”的店堂告示为由，拒绝承担责任。某夫妇说：“柜子都被撬，你们没有尽到看管的义务，一定要赔。你那个店堂告示实际上是违反了法律的规定，不能约束我。”试问：本案中的店堂告示的法律效力如何？

   【案例分析】《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

某夫妇作为消费者到洗浴中心洗澡，洗浴中心作为经营者应当承担保障付某夫妇人身、财产安全的义务，由于洗浴中心的防盗措施不完善，没有专人告知消费者，致使衣物箱被撬，洗浴中心没有尽到保障消费者财产不受侵害的义务。虽然洗浴中心店堂告示有声明，但是由于该告示违反了《消费者权益保护法》和《合同法》的有关规定，免除自己的责任，限制消费者的权利，所以应当归于无效，自始不发生法律效力，洗浴中心应当承担相应的赔偿责任。

　 八、企业清算与注销

【案例6-19】企业注销登记案

2006年9月，原告向某工地供应红砖，累计400万块。被告（某商贸有限责任公司）的工地材料经理王某出具对帐单并加盖商贸公司合同专用章，确认原告供应了400万块红砖，后经原告催讨，该公司尚欠22万未付。2007年10月，商贸公司停止经营，并由股东王某、白某等人组成清算组对公司债权债务情况进行清算。在清算组成立之日起十日内通知债权人，并在无锡商报上公告。2008年1月22日，该公司予以注销登记。同年8月，原告向法院提出诉讼，要求原商贸公司股东赔偿货款22万元及利息损失。试问：商贸有限责任已经注销登记，其股东对22万元是否有偿还责任？

【案例分析】某商贸有限责任公司负责某工地材料采购，王某作为该公司某工地材料经理，其加盖该商贸公司的专用章确认结欠原告的货款的行为系其职务行为。现原告提出尚有22万货款未给付，该商贸公司应承担相应的民事责任。商贸公司的股东王某等人作为公司清算义务人，在清算活动中，没有通知原告申报债权，属清算不当，对其行为应承担赔偿责任。王某等3名原公司股东依法应当承担偿还原告货款22万及相应利息的责任。

【案例6-20】公司清算案

       某有限责任公司因经营需要向甲公司借款人民币１０万元，约定3个月后归还，但未按约还款。后来，某有限责任公司法定代表人因犯诈骗罪被判有期徒刑十五年。因未按时年检，某有限责任公司被工商行政管理部门吊销了营业执照。甲公司将某公司的三位股东告上法庭，要求还款。虽然股东乙签署公司章程，其姓名记载于公司工商登记等法律文件中，但事实上股东乙并没有出资，因此拒绝承担公司债务。试问：本案中，某有限责任公司的三位股东是否应当对公司的10万元债务承担清偿责任？为什么？

【案例分析】某有限责任公司向甲公司借款，应予返还。工商行政管理局的某公司登记材料中的股东名单，以及对某公司所作的吊销营业执照的决定，是合法有效的，予以确认。公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由股东对公司进行清算。某公司被吊销营业执照后，作为股东应对公司财产进行清理。公司财产能够清偿债务的，依次分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务，清偿之后的剩余财产，按股东出资比例分配。如果三股东出资金额少于投资金额，应补足投资额，并在各自投资金额中承担清偿责任。据此，依照我国公司法第一百九十二条、第一百九十五条、我国民法通则第四十七条之规定，三位被告应当对某有限责任公司财产进行清算，并于清算完毕在某有限责任公司财产范围内按各投资人的投资比例返还甲公司借款人民币１０万元。  

        我国法律法规规定，有限责任公司被吊销营业执照后，应当由股东组织清算。在公司法上清算是终止公司人格必经的法律程序，任何公司未经清算，并对其现存的法律关系和法律事务作出合法的了结之前，是不能终止的。公司终止的法律程序比公司成立的法律程序要复杂得多、严格得多，目的是保护公司债权人利益，维护社会经济秩序。某有限责任公司被吊销营业执照后，公司丧失经营资格，但作为法律主体尚未终止，属于清算中的法人，其权利内容仅限于对公司的资产清理，并以自己的名义向债权人履行义务，向债务人主张权利。

出资是股东最基本的、最重要的义务。任何股东未履行实际出资以前，此种义务都不能免除。股东未履行出资义务，并不能改变其已有的股东资格，这种资格取决于公司章程和股东名册的记载，以及工商行政部门注册登记的确认，是证明其资格的基本依据。 

   按照公司法的有关规定，某有限责任公司被吊销营业执照后，三股东应对公司财产进行清理，并在清理基础上按投资比例承担清偿责任。因此，原告以股东为被告，要求其承担公司财产清理与债务清偿责任，完全合法。即使公司被注销后，股东并未从公司实际取得任何财产，原告同样可以要求股东承担相应的责任。