案情简介：

   被告人黄某某在2003年期间与在河南省濮阳市办厂的浙江省临海市**饰品有限公司负责人严某某相识，2004年被告人黄某某为赚取开票费，应严某某的要求，以濮阳市**物资有限公司的名义为临海市**饰品有限公司虚开23张增值税专用发票，金额合计2123115元，税额合计360929元，价税合计2484045元。后**饰品有限公司向国税予以抵扣。

相关法条和司法解释：

    刑法205条规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万以下罚金；“虚开的税款数额较大”或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金；“虚开的税款数额巨大”或者有“其他特别严重情节”的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

    最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释。虚开税款数额十万以上的，属于“虚开税款数额较大”；。。。虚开税款数额五十万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”；具有一列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取三十万元以上的；（2）。。。（3）。。。

律师评析：

   本案被告人黄某某虚开增值税专用发票税款达360929元，属于虚开税款数额较大，是没有问题的；而上述发票向税务机关抵扣是不是即造成国家税款被骗取360929元，达到司法解释规定的因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取三十万元以上的其他特别严重的情节标准，却是本案争议的焦点。虚开税款数额较大是在三年以上十年以下有期徒刑范围内量刑，而导致国家税款被骗取三十万元以上则构成司法解释规定的“其他特别严重情节”的情节标准，要在十年以上有期徒刑或者无期徒刑范围量刑，对被告人的量刑有很大的区别，针对被告人属于何种量刑范围，辩护人在查阅了相关案例，并走访了国税等单位，仔细研究了虚开增值税专用发票的司法解释和刑法专家对此发表的观点和意见，尔后分别在检察阶段和法院审判阶段发表了律师意见书，充分阐述了辩护人的辩护观点，最后法院采纳了辩护人的辩护观点，按虚开“税款数额较大”对被告人定罪量刑，并考虑其法定的自首情节，对其适用缓刑。

                律师意见书                

   某某市人民检察院：

   浙江海贸律师事务所接受本案被告人黄某某的委托，指派李文彬律师作为辩护人参加诉讼活动，充分听取被告人的陈述，查阅了相关案卷材料和仔细研究了起诉书，起诉书指控被告人黄某某的犯罪行为属于“有其他特别严重情节”的认定与事实不符。根据相关法律规定，对本案出具律师意见书，以便贵院审查起诉时参考并予以考虑，望能获得认同为盼。被告人的犯罪行为尚不属于“有其他特别严重情节”的行为.

   濮阳市**物资有限公司系一般纳税人，被告人黄某某作为该公司的主管人员，为临海**公司虚开增值税发票税款为360929元，贵院以该360929元税款已全部抵扣为由认定该虚开行为致使国家税款被骗取30万元以上从而认定被告人黄某某的犯罪行为系“有其他特别严重情节的行为”，本辩护人认为该认定是没有事实和法律依据的。理由如下：

   一、该虚开行为并没有使国家税款被骗取30万元以上。

    1.本案中国家税款没有损失。增值税具有“多环节征税、税不重征”和“税收转嫁”的特征，这笔税款已由开具增值税发票的上游企业在当地国税部门依法缴纳，此案中对国家税收基本没有造成损失。

    2.计算骗取税款的数额不能简单以抵扣的数额认定。如果抵扣税额即为骗取税额，那法律和有关司法解释就完全没必要将其分开规定量刑数额标准，完全可以直接规定抵扣的数额即为骗取的数额。虚开增值税发票的定罪标准有两个，一个是数额标准（虚开抵扣的数额），还有一个是情节标准（虚开致使国家税款被骗等）。开具增值税发票的目的当然是为了抵扣税款，如果认为抵扣的税款数额就是情节标准中骗取数额，那么这就有违最高人民法院关于适用全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释精神。有了虚开的数额标准就没有必要再定个骗取数额的情节标准，可见骗取数额应是实际造成国家税款流失的损失。目前我国对虚开增值税发票骗取的数额认定尚没有形成一致的意见，但学界的主流观点认为骗取的数额应以受票人已抵扣的税款减去虚开行为人已向国家缴纳的税款，差额既是骗取的国家税款的数额。本案中黄某某向严某某开具增值税发票后已向河南濮阳税务机关缴税，因此根本不存在因虚开致使国家税款被骗360929元。贵院在没有减去被告人黄某某已缴纳的税款即认定国家税款被骗取360929元显然是没有证据支持的。台州市中级人民法院（2006）台刑二初字第**号判决书对其他同案人的虚开增值税发票的行为中没有表述“致使国家税款被骗多少钱”，就是因为没有证据支持税款被骗具体数额而只能认定为虚开抵扣行为，从而以虚开税额作为量刑标准，辩护人认为这样认定既合理又合法。     

    二、从出口退税的情况看，也同样没有使国家税款被骗36092元。    

   1、受票单位临海**公司让黄某某虚开发票的目的是为了骗取出口退税，出口退税是按一定的比例（出口退税率）退的，不是上报的发票都能全额退税，因此黄某某虚开360929元税额，最终骗取了多少出口退税，是不是达到“有其他特别严重情节”的骗取数额标准，这方面的证据是没有的。

   2、台州市中级人民法院（200*）台刑二初字第**号判决书认定的临海**公司共向临海市国税局申报出口退税19456290.92元（全部为虚开，判决书已认定），实际收取出口退税款计11242410.8元中可以体现，临海**公司骗取出口退税的比例为57.78%，以此比例来算，即使**公司通过黄某某虚开的360929元全部拿去骗取出口退税，按照比例也只能骗取208544.77元出口退税款，也同样达不到法律规定“其他特别严重情节”骗取税款30万元的标准。从以上两点可以看出，贵院认定被告人黄某某的虚开行为致使国家税款被骗360929元是没有证据支的。  

    综上所述，被告人黄某某虚开增值税税款360929元，达到了属于“虚开的税款数额较大”量刑档次，因虚开没有致国家税款被骗取30万元以上，不属于“有其他特别严重情节”，为正确适用刑法，也为了维护被告人的合法权益，依据相关规定辩护人特提出法律建议，望予采纳。

                                   辩护人：李文彬

                                  2010年 12月 13 日