<谈非法用工1>

 摘要：非法用工作为与《劳动合同法》所调整的范围不同的一种特殊用工形式越来越受到大家的关注。在《工伤保险条例》对非法用工也进行了简要的规定，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》根据《工伤保险条例》规定进行了具体规定，本文将从司法实务角度谈谈关于非法用工的操作以及建议。

关键词：用人单位    非法用工    赔偿办法

一、非法用工概述。

1非法用工的概念：

据《工伤保险条例》第六十六条的规定，非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位（以下称非法用工单位）违法与职工建立用工关系，或者是具有合法用工资格的单位违法使用童工。即非法用工有两类情况，第一种是不具备用工资质的单位违法用工，第二种情况是具备用工资质的单位违法使用童工，而现实中较为普遍的是第一种情况，本文亦主要讨论第一种情形。

2非法用工的危害

（1）危害职工的合法权益

非法用工主体大多存在劳动环境差、缺乏劳动保障条件等情况，职工在非法用工单位工作无论从健康、安全以及合理报酬上都得不到保障，加之一些非法用工单位采取欺诈、威胁等手段使职工从事危重劳动，严重侵犯职工的合法权益。

（2）非法用工违反法律规定，破坏有序的劳动关系

根据《劳动合同法》等相关法律规定，用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，而非法用工单位的主体往往都是未经工商注册登记，没有用工主体资质。非法招用人员从事生产经营，明显属于违反法律行为，破坏破坏有序的劳动关系。

二、非法用工法律关系及实务操作

1、非法用工与雇佣关系区别

非法用工与雇佣关系除了在主体方面存在区别，笔者认为非法用工与雇佣关系有根本性区别在于，非法用工实际上是属于劳动关系范畴，属于一种特殊的劳动关系，只是因为非法用工单位不具有用人单位主体资质因此无法将其纳入《劳动合同法》调整范围。非法用工单位的员工往往是经过招聘进入从事生产经营工作，遵守单位的制度、服从单位的管理、定时发放劳动报酬。而从非法用工单位来看的话，其具有一定经营场所，由一定数量的设备，具有一定数量的人员。因此其与雇佣关系有着本质的区别。

2、如何确定非法用工的主体。

根据《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位（以下称非法用工单位）违法与职工建立用工关系，或者是具有合法用工资格的单位违法使用童工。那么在仲裁以及起诉的时候如何确定当事人，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。因此在发生纠纷时应当列非法用工单位出资人为被申请人或者被告。

3、如何确定非法用工纠纷案由及前置程序

关于如何确定非法用工纠纷案由，在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中对此有规定，办法规定按照劳动争议有关规定处理。因此在诉讼时笔者认为可以将非法用工纠纷案由确定为劳动争议纠纷。

确定了非法用工纠纷案由属于劳动争议纠纷之后，根据我国《劳动法》第79条和《企业劳动争议处理条例》规定了劳动争议仲裁前置程序，而非法用工纠纷，属于劳动争议纠纷一种，因此非法用工争议应当予以劳动仲裁前置程序，否则直接将该纠纷起诉至法院，将会被法院驳回起诉。

三、非法用工纠纷合理化建议

法律之所以规定非法用工并且对非法用工单位作出惩罚性的赔偿规定，是因为非法用工单位存在逃避法律责任，侵害员工权益，损害正常劳动关系秩序行为。实践中发生非法用工争议，受伤者往往难以维权。是因为劳动保障部门执行力度以及监督力度和效率较为低下。实践中往往劳动保障部门第一步确认的是有无工商登记注册，如果没有进行工商登记注册，受伤者往往得到的答复是这属于劳务关系，不属于劳动关系，因此伤者权益难以保护。而劳动人事争议仲裁委员会，基本上会以主体不适格不予受理。而发生事故后劳动者往往难以取得证据。笔者对于劳动监察部门及仲裁部门提出如下建议：

1、对于发生伤害事故的员工，应当予以积极调查，核实有关情况，向用工单位核实有关信息，比如出资人信息，单位相关信息等。并以书面形式记录交由被调查人员签字留档，以备相关人员查阅。

2、工伤认定部门，对于经过调查后不符合工伤受理条件的情况，应当出具书面的告知单，并且应当在告知单中，明确指明受伤人员应当可以进行劳动能力鉴定。在证据确实充分的情况下，可以直接在工伤不予受理单据中明确，其是否属于非法用工。如果相关人员对工伤认定部门的认定不服的可以提起行政复议或者行政诉讼。

3、对于劳动仲裁部门，在受理非法用工纠纷时，应当予以审理查明，非法用工纠纷本质上属于劳动争议纠纷，属于劳动仲裁部门管辖。而不应当简单的以主体不适格就予以不予受理，否则法律规定劳动仲裁前置就毫无意义，浪费司法资源，耽搁当事人的时间。

4、最重要的是要对相关部门进行法律培训，因为法律规定非法用工惩罚性赔偿是为了规范劳动关系，建立公司制度。而事实上非法用工赔偿办法，不论是工伤认定部门还是监察部门以及仲裁部门对该规定以及此类纠纷认识基本上是空白，对此基本上没有概念。

笔者认为通过劳动行政部门的前期调查基本上能够保障员工的权益，同时也固定了相关的证据，当然并非只有劳动行政部门能够对此进行认定。法院也可以根据双方所提交的证据直接确认是否属于非法用工。是否适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定对员工进行赔偿。

非法用工争议作为案件来处理，是罕见的，出现这样现象是因为首先认识到属于非法用工的属于少数，而真正能够以非法用工争议起诉的少之又少了。虽然《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》颁布时间已经较久了，但相关的案例是比较少见，并不是因为非法用工的情况少，而是因为往往因为实践操作的困难重重，导致大量的此类案件以雇佣关系处理。只有当非法用工单位认识到自己的违法性才能建立完善的劳动关系制度，而只有贯彻《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》惩罚性赔偿才能让非法用工单位认识到自己的违法性。