一、   关于直销和传销的法律定义：

根据《直销管理条例》相关规定：首先，直销必须取得国家直销牌照，没有审批就不得以直销的名义进行销售；其次，某些特定商品才能进行直销，除此外都不行，目前包括六种商品才可以进行直销，包括化妆品、保洁用品（个人卫生用品及生活用清洁用品）、保健食品、保健器材、小型厨具和家用电器；再次，直销是有地域限制的，直销企业从事直销活动，必须在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市设立负责该行政区域内直销业务的分支机构，在其从事直销活动的地区还应当建立便于并满足消费者、直销员了解产品价格、退换货及企业依法提供其他服务的服务网点。

根据《禁止传销条例》第二条：传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

　　根据《禁止传销条例》第七条，下列行为，属于传销行为：

　　（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

　　（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

　　（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

二、法律解析

根据上述法律规定，三级分销模式因为没有获得相关部门审批而不可能构成合法直销。但是，构成传销行为必须符合以下三种法律特征一种或以上：

1、拉人头模式，即按你下线以及下线的下线发展的数量以人头计算报酬；

2、入会费模式，即交纳一定额度的入会费或者购买一定金额的商品后获得发展下线资格，按下线会费或商品销售情况进行提成；

3、 团队计酬模式，即靠发展下线的销售业绩作为上线的计酬依据。

三级线上线下分销体系只可能构成第三种模式的传销行为，即存在构成组织、领导以团队计酬模式为特征传销行为的法律风险。但，根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”

三、 风险提示

1、法律风险预判的逻辑应当是：行为性质认定（是否构成传销行为）→适用法律的认定（是依据《禁止传销条例》还是《中华人民共和国刑法》224条）→法律后果承担（是行政处罚责任还是刑事处罚责任）。

2、根据以上逻辑，三级分销体系可能构成团队计酬模式的传销行为，依据

《禁止传销条例》第二十四条：“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”；“有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”；第二十五条：“工商行政管理部门依照本条例第二十四条的规定进行处罚时，可以依照有关法律、行政法规的规定，责令停业整顿或者吊销营业执照”之规定，可能面临高额罚金的行政处罚。目前，根据国内案例分析，全国仅有一个因三级线上线下裂变营销构成传销行为而被工商行政机关处罚的案例，在云南地区未存在任何被行政处罚的实际案例。换而言之，三级分销体系架构和运营方在谨慎把握《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条中：“形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”之规定构罪要件的前提下，可以开展三级分销模式。

四、应对措施要点

1、 必须有真实的商品销售，即本身业务模式就是从事电子商务的或微商，除了商品销售营利外，没有其它任何模式营利，即可不夹杂多途径业务模式；

2、 商品必须有合理的定价，成本有合理的比例核算，应合理核算传统渠道下销售价的金额，不能无限夸大商品成本价格或销售价格；

3、 引导消费者购买商品，而不是为了引诱消费者“取得发展下线的资格”，其真实目的必须是为了卖商品；

4、 必须以下线的销售额为依据进行报酬计算，销售额越高报酬越多，而不能设置其它类如发展会员数、层数为核心的报酬计算规则或条款。

                                                                                                                                笔者：昆明裴雷律师