摘要：刑法修正案必然涉及到行为入罪化从而形成新的罪名的情况。行为入罪化问题在于回答什么样的行为需要动用刑法进行处罚，行为的多样性决定了行为入罪化不能脱离行为入罪考量的行为人因素、法律因素与社会因素等，也不能脱离罪刑法定原则和刑法的谦抑主义。

    关键词：行为 入罪化 社会机理

    一、刑法修正案中的新增行为入罪化的概况

    自从1999年12月25日第九届全国人大常委会通过了刑法修正案以来，一直到2015年8月29日第十二届全国人大常委会通过的刑法修正（九），目前已经有九部刑法修正案，从刑法修正案修改的情况来看，主要有以下几种形式：一、罪状有所增加或犯罪构成有所调整，但不影响原确定的罪名，也就是说罪名没变化。如《刑法修正案》第八条涉及的刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。二、罪状和犯罪构成有所调整，并直接影响原确定的罪名，即由单一性罪名变成选择性罪名。如根据《刑法修正案》第五条关于刑法第一百八十一条的补充修改，原对刑法第一百八十一条第一款确定的“编造并传播证券交易虚假信息罪”的罪名，应相应地调整确定为“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”。三、条文增加新的罪状、犯罪构成，形成新的罪名，使刑法罪名总类发生变化。如《刑法修正案九》第二十三条，在刑法第二百八十条后增加一条作为第二百八十条之一：“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。四、条款增改形成新的罪状、犯罪构成，使与原条款相应的罪名发生演变。如《刑法修正案八》　二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”刑法中罪状与罪名的修正，尤其是新设罪名的出现说明在原来没有入罪化的行为进入立法程序形成入罪化。如“醉驾入刑”、“代考作弊入刑”等都是行为入罪化的结果。

     二、行为入罪化的考量因素探讨

    （一）行为因素

     在现代刑法信条学中，行为概念被赋予几种不同基本任务。首先，它应当为全部应受刑事惩罚的举止行为的表现形式提供一个上位概念。根据这个概念，行为应当是描述某种事情，这种事情存在于故意与过失的构成行为中。其次，行为应该与具体的犯罪范畴相互联系，从而使行为在犯罪构造中的每个阶段重新出现。最后，行为概念还具有排除的任务，即行为必须具有把那些从一开始就与行为构成变化特性无关的、在刑法评价中不能考虑的事实全部加以排除的功能。[1]以上行为概念的界定考虑的是以行为已经入罪化的罪行界定。如果先前中的生活行为能够被入罪化需要实质性的考量以下因素：

    1、行为本身的社会危害性评判：行为的价值评判在于该行为是否具有危害性，只有具有严重社会危害性的行为才会进入刑法的评判视野。所谓社会危害性是行为本身足以对于社会法益产生重大的法益侵害性或者侵害的可能性。只有社会危害性的行为才能纳入刑法之中进行入罪化处理，这与刑法的自身定位和刑法的角色密不可分。在刑法的视野之中没有真善美，有的只是具有危害性的行为。所谓“无行为则无犯罪”体现的是行为在规范刑法学中的基础价值，其评判价值在于“有犯罪必有严重危害性行为”。因此，行为的社会危害性，是该行为构成犯罪的根本原因之所在。在认定犯罪的时候，应当十分注意考察行为人的行为是否具有社会危害性以及社会危害性是否达到了犯罪的程度。

    2、行为产生结果的危害程度：行为分为生活行为、法律行为和刑法行为，每种客观的行为都是过程到结果的体现。生活行为造成的结果是生活性结果，这个和法律无关，比如吃饭的行为与吃饱的结果。法律行为是可以作为法律评价的行为，其行为导致的结果往往具有一定的违法性，比如闯红灯导致身体受伤的结果。以上两种行为都不是行为入罪化考量的结果，只有刑法行为导致的结果即具有严重社会危害性的结果才是刑法所考量的因素。就危害结果而言包含有形结果与无形结果；实害结果与危险结果。有形结果在刑法中指客观可见的实害与危险，如故意杀人行为导致人的死亡结果就实害结果。无形结果是刑法中不具有客观可见的实害性结果。如故意伤害罪中把人的精神给逼迫疯掉。

3、行为创设了不允许的社会风险：行为入罪化的另一个行为因素的考量是行为本身创设了社会所不允许的风险。现在的社会是一个风险社会。随着人类活动频率的增多、活动范围的扩大，其决策和行动对自然和人类社会本身的影响力也大大增强，从而风险结构从自然风险占主导逐渐演变成人为的不确定性社会风险占主导。[2]只要行为常设刑法所不允许的风险，其行为自然受到刑法的规制。行为如果创设了刑法不允许的社会风险往往形成危险犯，如刑法中的防火罪、决水罪等。同时，现代社会，人为风险已经超过自然风险成为风险结构的主导内容；对于人为风险制造的结果如果生活化、经常化与危险化，刑法必然要纳入犯罪进行预防性打击。典型的如醉驾入刑，醉驾入刑的最大因素是由于醉酒驾驶行为生活化、常态化的存在和发展以及对于周围创设了不必要的严重生命财产安全的风险，刑法基于对于社会法益预防的需要必须针对醉驾行为给予打击，从而在规训与惩戒之中完成刑法预防行为侵害法益的目的。

   （二）行为人因素

    行为的来源主体必然是有意志自由的行为人，在刑法学上行为人是犯罪主体，所以，如果对行为进行入罪化处理必然伴随着对行为人的主体评价问题。人的因素是最为复杂的因素，涉及到人性的善恶之分，也涉及到人的主观过错程度等。但对于行为入罪化处理的评判必然伴随着两点核心评价。

    1、主观恶性：主观恶性是实施犯罪行为的主体基于自己的恶意实施危害社会的行为之后所体现的恶性。是对自己的行为过程以及社会危害性的结果所抱的心理态度，属于犯罪的主观方面的一种。从犯罪学上来讲，主观恶性是支配行为人实施危害行为的内在动力。如果对一个行为进行入罪化，实质是全方位的评判行为的整个主客观的过程，如果前述分析的是客观过程，本部分分析的则是行为的主观过程。其中主观恶性是行为入罪化的重要评判依据之一。一个毫无体现主观恶性的行为是无涉刑法入罪化评价的，只能是出罪化的考量因素。所以，研究犯罪时的主观恶性,对于确定犯罪的性质以及在量刑时的作用都具有重要意义。正如学者薛瑞麟和毛宇兵认为，主观恶性，是指通过犯罪客观方面产生的并由犯罪客观事实所表现的以伦理道德性、政治否定性和刑法确认性为统一规范特征的犯罪心理的反社会性。其中伦理道德性和政治否定性相互联系构成主观恶性的基础。[3]

    2、人身危险性：狭义的人身危险性是指曾经实施过犯罪行为受过刑罚处罚的人，再次实施犯罪行为的可能性。广义的人身危险性则不以行为人曾经犯过罪、受过刑罚处罚为前提，即不仅指再犯可能性，而且指初犯可能性”。[5]人身危险性从犯罪学认定的顺序来讲，应该是首先认定为实施了危险或者危害行为产生了侵害法益的结果之后才能进行人身危险性的评价问题。因此，作为行为入罪化的因素显然混淆了入罪前与入罪后的问题。但作为行为人因素来讲，人身危险性包括两个层面的危险，一个是初次犯罪的危险性，一个再次犯罪的危险性。本文如果行为进行入罪化的处理必然体现了行为人初次犯罪的可能性很大。同时，人身危险性也是社会危害性评价的一个组成部分。所以，对于一个行为的预先评判是刑法预防价值的基本目标之一，一个行为的预先评判的内容也必然涉及到人身危险性。对于所体现人身危险性较高的行为人的行为必然会进行刑法惩戒的范畴。如经常性的醉酒行为，经常性的盗窃行为都体现了行为的重复性问题。而刑法规定了累犯加重处罚的制度恰恰是对这种行为的最好规制。所以，确定行为性质是否入罪化处理以及入罪化的轻重程度，不仅要考虑犯罪事实本身所表现的社会危害程度，还要考虑犯罪以外的因素，即犯罪人的一贯表现、年龄、心理、犯罪后的悔罪表现等犯罪人本身的特征纳入决定行为性质与轻重程度的因素中。这样，将人身危险性从社会危害性的范畴中剥离，认为行为已然的社会危害性和行为人未然的人身危险性的有机统一是认定行为入罪化处理的依据。

（三）法律因素

1、行为入罪化的法律基础是违法性评价。法律本身的因素也是评判行为是否入罪化的因素之一，任何一个行为由无罪转化为有罪这种质的转变必然都要经过量的积累过程。从行为本身角度来讲，一个行为入罪化之前必然是行为的违法化处理。如醉驾入刑的问题，在醉驾入刑之前醉驾行为本身就是违法行为，其行为已经在道路交通安全法等法律法规进行了违法处理。因此，行为入罪化的前提是要经过法律的违法性评价，只是在违法性评价的基础上，该行为还不能够进行有效的规制的情况之下，立法者考虑进行进一步的加大惩罚的力度即进行入罪化的处理。

2、行为入罪化处理要契合刑法本身具有社会控制的机能。刑法和道德等其他社会规范一样，作为社会控制的手段起作用。所以，刑法具有社会控制机能，所谓刑法的社会控制机能就是使用某种制裁，使个人行动和一定的社会所期待的类型相一致的手段。如果对一个行为进行入罪化的处理必然是使入罪以后的刑法能够有效的控制该行为才具有入罪化的意义。如有些行为即便入罪化以后也难以进行有效的社会控制就会出现行为入罪化的虚无化倾向。

    （四）社会因素

    1、行为产生的频度与行为影响的广度。如果立法把一个行为进行了入罪化的处理，必然考虑到行为本身的社会因素，行为自身的社会因素主要是两个方面，一是行为本身在社会中发生的频度如何；二是行为出现在社会中产生影响范围。如果一个行为在社会发生概率很低，即使很偶然会产生一定的社会危害性也不足以动用刑法去予以规制。这违背了刑法的谦抑性原则，即会造成无效之刑的情况。行为入罪化的频度应该是立足于社会生活常发性的行为。同时，行为在社会影响面上要是能够产生负面影响，引起人们比较关切该种行为的发生的情况。换句话说该种行为必然损害了法益。因为只有损害相应法益的行为才会引起社会性的关注。

2、行为的法益侵害性原则：19世纪，英国思想家J.S密勒（1806-1873）提出的“侵害原理”，“没有侵害就没有刑罚”，作为刑罚干涉的基础。密勒在其所著的《自由论》当中，主张“对于文明社会的任何成员，能够违反其意志而行使国家权力的唯一目的，就是防止其他成员受到侵害”。[6]这也说明行为入罪化在于行为必然要有法益的侵害性，无任何法益侵害性的行为便无入刑的可能性和必要性。一般而言，从行为的评价角度讲，行为必要是在社会上存在否定评价或者在政治、经济与文化因素的出现了一定程度的负面损害。

    三、行为入罪化的规范性限制

   行为经过立法入罪化以后，就形成了规范层面的意义。从规范的角度来讲，必然入罪化以后的行为也要进行规范层面的限制，不能脱离行为本质的内在含义而进行不必要的扩张处理。

   （一）罪刑法定原则

     罪刑法定原则是当前世界各国刑法中最为通用的刑法原则。也是刑法在打击犯罪与保障人权之间的平衡性原则。法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。行为入罪化以后，其作为行为载体评价的是罪与刑的动态关系。罪是行为之罪，刑是行为之刑，所以，入罪化的行为必然要坚守罪刑法定原则，在国民可以预测的范围只能进行评判入罪化的行为内涵与外延，即要透过行为规范性文字寻找刑法的正义。

   （二）刑法的谦抑主义

     刑法的谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少―没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。[7]对于行为进行入罪化的处理必然是立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学依据。故而，那种将群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。[8]

    本文系湖南省教育厅课题研究项目“醉驾入刑问题法律效果与社会效果地区实证分析—兼论行为入罪化的社会机理研究”[项目编号：某某）]