2016年12月，江苏省某法院二审维持了一审对被告人董某、谢某以破坏生产经营罪的定罪处罚的判决，并改判刑期为：判处董某有期徒刑一年，缓刑一年；谢某免于刑事处罚。此案被称为全国首例在淘宝网恶意刷单好评而获罪的案件，引起社会广泛关注。但关于此案罪名认定有不同意见，详析如下：

一、本案的犯罪事实

本案犯罪事实引一审法院查明事实如下：

经审理查明，2013年9月，北京××科技有限公司通过北京万方数据股份有限公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“PaperPass论文通行证”的网上店铺，主要经营论文相似度检测业务（俗称“论文查重”），由该公司南京分公司即××科技南京公司具体负责运营。2014年4月，在淘宝网经营论文相似度检测业务的被告人董某为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号恶意大量购买××科技南京公司淘宝网店铺的商品，其中，4月18日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买120单商品；4月22日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买385单商品；4月23日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买1000单商品。

2014年4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定××科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚，后经××科技南京公司线下申诉，于4月28日恢复该店铺商品的搜索排名。被处罚期间，因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到××科技南京公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。经审计，××科技南京公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币159844.29元。

概括为：被告人董某、谢某通过对被害人智齿公司恶意刷单并好评导致淘宝公司认定被害人虚假交易，并对其作出搜索降权的处罚，从而被害人店铺不易被用户搜索到，销售量减小。值得注意是本案不是被告人自我刷单增加信誉，而是对他人恶意刷单。

二、本案侵犯的法益

法益是为刑法所保护并为犯罪行为侵犯的权利及利益。本案的客观危害性表现为三个方面：

１.市场交易秩序及被害人的正当业务。被告人通过恶意刷单意欲打击竞争对手，这是一种不正当竞争行为，违反了市场交易原则，破坏了正常市场秩序。另一方面被害人的正当业务行为受到了妨碍，经营受阻。

２．被害人的商业信誉、商品声誉。被告人恶意刷单好评行为导致淘宝公司认为被害人从事虚假交易，降低其搜索顺位，从而其信誉降低，销售受阻。

３．被害人智齿公司所遭受的经济损失。因被告人恶意行为导致被害人受罚从而销量减少，获利减少。需要引起注意的是被害人遭受的经济损失是因为信誉降低而导致销量减少，并非是由于被告人破坏、毁损被害人的生产经营设备（如计算机终端，网络接入设备、网站本身），换句话说并不是毁坏被害人的财产而导致生产经营受阻，获利降低。

归纳起来，本案侵犯的法益为被害人的名誉权，正当的业务经营权。至于经济损失是前两者法益遭受侵害的逻辑必然，而不是侵犯被害人的财产权导致的。

三、破坏生产经营罪构成要件解析

1.本罪的法益。破坏生产经营罪规定于《中华人民共和国刑法》分则第五章第二百七十六条侵犯财产罪中。根据体系解释规则，破坏生产经营罪所规制的犯罪行为，所保护的客体不能超出本章对公私财产权保护的范围。即本罪是通过毁坏财物影响生产经营，核心是毁坏财物从而对财产权的侵犯。

2．犯罪行为。破坏生产经营罪客观行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营行为。刑法明文列举的行为可以概括为对有形的生产资料毁损、破坏，即损害其物理性质，降低其效用。

有争议的是对“以其他方法破坏生产经营行为”的解释。根据同类解释规则，应认定这是行为类型的同类，即“以其他方法”应该解释为于刑法明文列举的毁坏机器设备、残害耕畜行为相似的方法，而不包单纯的损害信誉的行为。

3.所以，本案定为破坏生产经营罪是不合适的。本案被告人的行为是通过不正当竞争行为，损害了市场交易秩序和被害人的商业信誉而导致的经济收入减少。并没有使用毁损被害人财物的方式破坏其生产不符合破坏生产经营罪的客观构成要件。

四、此案可能的处理方式

本案不符合破坏生产经营罪的情况下，怎么对这种恶意刷单损害他人信誉行为规制呢？以下提出几种解决意见：

１.可以考虑适用损害商业信誉、商品声誉罪。

被告人通过大量恶意购买被害人店铺商品好评后立即退单的行为，导致淘宝公司降低其信誉度。这种行为可以解释为捏造虚伪事实损害商业信誉。关键点在于被告人是否在社会上散布被害人“恶意刷单”信誉降低的虚伪事实。其次考察是否达到了重大损失或严重情节。根据《立案追诉标准二》第七十四条

捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

(二)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。

本案现有事实表明被害人遭受１０万元经济损失，经申诉搜索降权处罚也只存在了几天时间。从危害后果看并没有达到重大损失的程度。

２.刑法新增妨害业务罪。纵观刑法第三章第八节扰乱市场秩序罪没有一个条文规制这种妨害业务行为，《反不正当竞争法》当然规制此种行为，但体现为行政处罚和民事责任。

五、对法院定破坏生产经营罪的反思

罪刑法定主义是刑法的基本原则，坚持在犯罪构成要件形式符合性下，进行符合刑法目的的实质解释。从本案审理过程中注意到司法机关内部倾向意见是打击恶意刷单行为，维护正当主体的合法权益。这就引出了刑事处罚必要性问题，行为的处罚必要性越大，司法者越容易解释为犯罪。反思的是在考虑刑罚处罚必要性下，必定要坚持罪行法定主义，要在刑法用语可能含义下解释。

每一种犯罪的规定某种意义上说是对公民自由的限制，这就要平衡法益保护和人权保障。刑法需要保持谦抑性和法益保护的最后屏障，审慎介入市场交易，从而发挥市场主体的作用，激发市场的活力，最大限度的运用市场规则，行业规则，行政手段调节市场不正当竞争或其他的违规行为。