《婚姻法》第四十六条规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿。这是我国婚姻法的一大进步，但从完善立法的角度来看，这一规定也将赔偿责任主体做了限制，即婚姻关系中有过错方，排除了“第三者”作为离婚损害赔偿责任主体的可能性。而从目前社会现状来看，将“第三者”纳入离婚损害赔偿责任主体有其理论上的合理性和必然性：

1、符合公序良俗的基本原则

从法理的角度来讲，将“第三者”作为离婚损害赔偿的责任主体是法律追求公平正义对立法的必然要求，也是公序良俗基本原则在婚姻法领域的具体体现。作为民法的基本原则，公序良俗所要达到的目标是平衡整个社会正义和伦理秩序。“第三者”与配偶一方的行为是对无过错方尊严的漠视和践踏，法律应该保护受害者，更应该惩治施害方。道德范畴已经无法抵制这种趋势，需要法律来约束。同时，将“第三者”作为离婚损害赔偿的责任主体还能从一定程度上预防和减少婚外情、降低离婚率，进一步维持社会稳定。

2、符合共同侵权的构成要件

我国《民法通则》第130条规定：”二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这条规定在立法上明确了共同侵权人需承担连带责任，但过于简单，大陆法系侵权行为法的通说对其做了解释，所谓共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意过失导致他人损害，依法应承担连带责任的侵权行为。首先，“第三者”在明知对方有配偶的情况下仍自愿、积极地与其多次发生婚外情，是“明知不可为而为之”，在主观上属于故意；其次，我国《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这条规定明确了夫妻间应履行互相忠实的义务，这是法律的硬性规定，违背了这一义务就需要受到法律的制裁。虽然《婚姻法》未明确配偶权，但是我国《婚姻法》第三条、第四条、第十三条、第十四条、第十五条等均对应了法学理论上所称的夫妻间相互忠实的贞操权、平等权、姓名权、人身自由权。虽无配偶之名义，却有配偶权之实质。显然，“第三者”与有过错方的行为是对这种权利粗暴的践踏，是一个人无法单独完成的，因此这是一种共同加害行为，也是一种违法行为。第三，“第三者”与配偶一方的行为势必会对另一方配偶造成精神上或财产上不同程度的损害，而这些损害结果全是因“第三者”与过错方共同造成，符合共同侵权构成要件的因果关系。综上，“第三者”与配偶一方的婚外情行为符合共同侵权行为的构成要件，“第三者”应当承担连带侵权责任。

3、符合今后立法的趋势

在建立了离婚损害赔偿制度的日本、瑞士、美国等其它国家均有关于故意的“第三者”为离婚损害赔偿义务主体的相关规定。《法国民法典》规定，如果一方违反贞操义务，那么对方可以要求离婚，也可以根据“第三者”的侵权行为，要求对“第三者”处以罚款。我国香港地区的婚姻法法令也明确规定，以妻或夫与人通奸为离婚理由申请离婚的配偶有权要求“第三者”通奸方赔偿。这些都是值得我们借鉴的，更是一种立法趋势，是依法治国的具体表现。

为此，建议：

1、明确“第三者”的概念，即“明知对方有配偶仍与其故意地、积极地多次发生婚外情的第三人”。以区别于那些不知情，本身也是受害人的第三人。

2、明确“第三者”作为离婚损害赔偿责任主体的认定，建议可以参照一般侵权行为的四大构成要件。将故意介入合法婚姻关系，实施破坏他人婚姻的违法行为而由此直接导致他人婚姻关系破裂，损害了无过错方配偶权利的“第三者”纳入离婚损害赔偿责任主体中。只有明确了上述定义，无过错方才能真正依据法律规定要求“第三者”进行赔偿。

3、举证责任的规定，根据《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的一般原则，无过错方如何进行举证是一个难点。因为有些证据搜集势必会涉及到“第三者”与有过错方的隐私权而在诉讼中被排除，这对无过错方是非常不利且不公平不公正的，更不利于践行离婚损害赔偿责任制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。因此建议参照举证责任倒置原则，减轻无过错方的举证责任，将一部分举证责任分配到有过错方及“第三者”。

4、诉讼时效的规定，根据诉讼离婚与登记离婚两种情况分别予以规定，可以参照以下法律规定分情况列明：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十条：人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：

（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

5、赔偿标准，法律可以规定上限与下限，根据具体情节，根据侵权程度与无过错方受损害程度，再由法官自由裁量。

6、其他需要由法律明确规定的事项，比如无过错方的离婚损害赔偿请求权的对象是否可以有选择权，除了向有过错方和“第三者”提起损害赔偿请求外，是否可以单独向有过错方或“第三者”提起损害赔偿请求；或者无过错方的离婚损害赔偿请求权是否必须要建立在离婚的基础上，如果最终有过错方承认错误，双方婚姻关系没有破裂，无过错方是否仍然可以要求损害赔偿等等。

 综上，将“第三者”纳入离婚损害赔偿责任主体在理论上有一定的合理性和必然性，在立法上有一定的可行性和必要性，因此建议发挥人大的立法主导作用，加强人大对立法工作的组织协调，推动离婚损害赔偿中“第三者”赔偿责任的立法进程。