辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

赵XX涉嫌犯破坏公用电信设施罪一案，贵州圣谋律师事务所接受赵XX亲属的委托，指派我担任赵XX的一审辩护人。辩护人庭前进行了认真、充分的阅卷，现根据庭审查明的事实并结合有关法律规定发表以下辩护意见：

    辩护人认为公诉机关指控赵XX犯破坏公用电信设施罪事实不清、证据不足，不能形成完整的证据锁链，不能得出唯一且排它的结论，应依法宣告赵XX无罪。

    一、从主观认识来看，赵XX缺乏破坏公用电信设施的故意。

赵XX利用涉案设备发送短信系出于幕后老板的指使，以其自身文化知识背景，其对使用涉案设备是否会对公用电信设施带来影响并无认识，对其行为可能会导致的后果并无预见能力，至于所谓破坏公共电信设施更是始料未及。

二、客观上，被告人赵XX并未采用截断通信线路、损毁通信设备等手段直接针对公用电信设施本身进行破坏，本案证据也不足以证明其行为危害公共安全。 

    1、从客观行为来看，被告人赵XX并未实施破坏公用电信设施的行为。

根据最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]21号）第一条的规定，破坏公用电信设施的危害行为表现为，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施。但本案中，被告人（赵XX、李XX）客观上并未采用截断通信线路、损毁通信设备等手段，而是通过涉案设备嫁接正常通信频率发送短信，该行为对公用电信设施本身并未产生危害，明显不属于破坏公用电信设施的客观行为表现。

    2、本案的关键事实缺乏证据支撑，即本案证据不足以证明被告人的行为危害公共安全。

    （1）贵州省毕节无线电管理分局监测站所作的《无线电发射设备测试报告》（以下简称“《测试报告》”）不能作为定案依据。  

    首先，从形式上来看，《测试报告》不具有合法性。本案中的《测试报告》系由专业人士利用专业设备、专业知识所作的专业分析，即对本案中的专门性问题即赵XX、李XX的行为是否危害公共安全等事实所作的专门性分析，因此《测试报告》本质上属于鉴定意见。而本案的报案人为孙启旺，在询问笔录中，孙启旺陈述其与胡学彬、张林一起查找伪基站信号，胡学彬还打电话报警，且孙启旺、胡学彬均为毕节无线电管理分局的员工，两人在本案中的身份应为证人。且《测试报告》由毕节无线电管理分局监测站作出，《测试报告》的测试人、审核人均为胡学彬。另，本案虽系孙启旺报案，但孙启旺系毕节无线电管理分局监测站工作人员，如无单位监测设备的辅助，孙启旺不可能因履行监测职责而查到案涉设备发出的信号，故本案中的报案人实质上应是毕节无线电管理分局监测站。显然，本案中证人与鉴定机构、鉴定人的身份发生了重叠，故上述《测试报告》不具有合法性，不能保证鉴定意见的客观公正性。

其次，《测试报告》的测试内容及测试结论缺乏证据支持。

其一，关于第1项测试结论。

第1项测试结论中关于“该套系统具备模拟基站功能，能向GSM手机发送短信信息，且运行启用时能干扰附近运营商基站信号，致使该套设备附近的手机用户通信中断，危害公共安全，用户在8至20秒内无法拨打电话”的结论明显缺乏依据。

《测试报告》主文分为三个部分：测试方法、测试结果、测试结论，三个部分都是关于案涉设备如何发送短信的测试，根据以上测试可得出测试结论中的第2项。而测试结论中的1项的结论并无任何测试及论证过程，手机用户通信为什么会中断，8-20秒内无法拨打电话的时间是怎么计算出来的，没有任何测试分析过程，也无任何调查，明显缺乏依据，实难令人信服。另外，GSM手机用户信号是否受影响，即便手机用户在被干扰的8-20秒内因未注意等原因不知晓，但作为被干扰的移动、联通运营商应当会发现，但本案中无任何客观证据证明涉案的移动、联通运营商基站信号受到干扰。

其二，关于第2项测试结论。

涉案设备不仅向移动用户发送短信，还向联通用户发送短信，（对此，公诉机关在起诉书中已予以认可）中国联通频率上行频段：909-915 MHz，下行频段：954-960 Mhz，与中国移动GSM频段不相重合，如涉案设备发射频率仅为《测试报告》第2项测试结论的940.00MHz，那么，涉案设备根本不可能向中国联通用户发送短信。

另，根据贵州省公安司法鉴定中心黔公司鉴（声像）字[2016]0143号《检验报告》检出数据显示，涉案设备在2016年5月23日发送的10330条短信均是发送到移动手机用户上，但使用的频点均为50，并非《检测报告》设置频点号25。

显然，《测试报告》关于“该套无线电发射设备的发射频率为940.00MHz，是在中国移动GSM下行频率935-945MHz频段内”的测试结论明显缺乏证据支撑，且与客观证据相矛盾。

最后，暂且不论毕节无线电管理分局监测站及其鉴定人的身份重叠问题，《测试报告》中未附有鉴定机构及鉴定人资质文件，无从知晓毕节无线电管理分局监测站及《测试报告》中的测试人员、审核人员是否具备检测案涉设备属“伪基站”以及得出案涉设备能够“致使该套设备附近的手机用户通信中断，危害公共安全”的专业技术能力。

   （2）本案中没有任何证据证明赵XX、李XX的行为有造成火警、匪警等通讯中断，并由此致使人员伤亡、财产损坏的危害结果，也无任何证据证明所谓通讯中断的时长及范围，本案证据不足以证明“危害公共安全”的事实成立。

前已述及，公诉机关指控赵XX、李XX的行为造成通讯中断，危害公共安全的《无线电发射设备测试报告》不具备合法性、公正性，缺乏事实依据。事实上，本案中的证人证言也从印证了赵XX、李XX的行为未造成通讯中断。刘翔证实，收到垃圾短信并未对其造成多大影响，只是占用其手机内存，占用时间看短信而已，刘红艳也证实收到短信只是会浪费时间看短信，并没有对手机通信造成影响。这明显与测试结论中的1项，即有关“……致使该套设备附近的手机用户通信中断，危害公共安全，用户在8至20秒内无法拨打电话”的结论相矛盾。

另一方面，从涉案设备的工作原理来看，涉案设备发送短信时不会导致周围手机用户信号中断。搜索设备附近的移动信号频率，然后在设备上输入与移动信号相同的频率，进而群发已经编辑好的短信，该行为是嫁接案涉设备附近的正常频率，并未采用截断通信线路、损坏通信设备等手段破坏公用电信设施，不会导致周围手机用户的信号中断。此外，本案中既无造成火警、匪警等通讯中断并由此造成人员伤亡、财产损坏的具体体现，也无任何证据证明所谓通讯中断的时长及范围，因此认定赵XX、李XX的行为会造成通讯中断缺乏事实依据。

《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“采用截断通信线路、损坏通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的；（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的；（五）其他危害公共安全的情形。”显然，本案证据不足以证明被告人（赵XX、李XX）实施的行为造成的损害后果符合《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定认定“危害公共安全”的情形。

依据《刑法》第一百二十四条的规定，破坏公用电信设施罪的客体为通讯方面的安全，本案中，并无任何证据证明赵XX的行为致使通讯中断，也没有因发送短信的行为造成火警、匪警等通信中断从而致使伤亡结果的发生，因此，本案中，通信方面的安全并未受到侵犯。

综上，本案证据不足以证明赵XX主观上有破坏公用电信设施的故意，客观上实施了破坏公用电信设施的行为并危害公共安全，其行为并未侵犯通讯方面的安全，依法不构成破坏公用电信设施罪，恳请人民法院依法宣判赵XX无罪。

        以上辩护意见恳请贵院充分考虑并采纳！

                     辩护人：贵州圣谋律师事务所

                     律  师：何正斌

                      二〇一六年十一月二十八日