二手房买卖中税收约定由买家承担的法律风险

     二手房买卖中，买家与卖家很有可能就房屋的价格达成一个逃避国家税收的价格，甚至签订阴阳合同就同一房屋约定一个不同的价格，这样做对买家而言，可以以较低的价格买到心仪的房子，对卖家而言，省去了一大笔税费，这样做，损害的是同一个对象即国家的税收。那么，买卖双方达成这样的协议是有巨大的法律风险的。

常见的是约定本应由卖家承担的个人所得税约定由买家承担，一般会笼统约定税收全部由买家承担。因为在二手房买卖中个人所得税是大头，本文就个人所得税说明一下。在房屋买卖中约定个人所得税由买受人承担，是比较常见的规避法律行为，即当事人在买卖房屋过程中，将本应由出卖方承担的个人所得税约定由买受人负担，从而降低房屋实际成交价格，逃避纳税义务。这里就会涉及到房屋的真实价格的问题，买卖双方实际达成的交易价格并不一致，出现阴阳合同，所谓阴阳合同，是指房屋买卖合同当事人就同一房屋买卖事宜订立两份以上内容不同的合同:一份对内，为真实意思表示，另一份对外，并不是真实意思表示，而是通过降低价格或减少面积方式，实现逃避国家税收等非法目的。如果当事人之间最终未               达成交易，出现纠纷，到底履行哪一份合同的价格呢？这就涉及到合同的效力问题。

解答合同效力问题，首先要搞清楚买卖合同中是否可以约定本应由卖家承担的个人所得税呢？所得税是对纳税人在一定时期的合法收入总额减除成本费用和法定允许扣除的其他各项支出后的余额，即应纳税所得额征收的税。当前开征的所得税主要有：企业所得税、个人所得税。根据税法理论，税收按其负担是否可以转嫁分为直接税和间接税。所谓税负转嫁是指纳税人依法缴纳税款之后，通过种种途径将所缴税款的一部分或全部转移给他人负担的经济现象和过程，它表现为纳税人与负税人的非一致性。凡税收不能转嫁他人，由纳税人直接负担的税收为直接税，如所得税、遗产税等；凡可以由纳税人转嫁给负税人的税收为间接税，如增值税、消费税、营业税、关税等。因此，因房屋买卖中由出卖人甲缴纳的个人所得税是不得转嫁税种，不能转嫁给买受人。所以，个人所得税属不可转嫁税种，不能由买受人承担。其次，约定个人所得税由买受人承担，实质是降低交易额，规避纳税义务行为，因违反实质课税原则而无效。对税收规避行为效力的否定，是实质课税原则在实践中的主要表现形式。审查一个行为是否属于税收规避，首先要看纳税人选择的交易形式是否不合常理、不合常态，其次要看这种选择是否造成税收的减少。若符合上述条件，当事人就属于滥用私法赋予的自由选择权，构成税收规避。在买卖合同中，如果买家承担不属于交易过程中发生的个人所得税10万元，那么双方实际交易额则为110万元（假定，买卖双方本案的房屋价格为100万元），而非100万元。如果仍以100万元交纳房产交易税，那么实际课税金额将会减少。尽管从个案来看逃税金额不大，但是如果任由这种现象发生，国家损失的税收是十分惊人的，直接损害的是公共利益。因此，约定买受人承担个人所得税，就是一种不符合常态的交易形式，违背了税法对于卖家课以的缴纳所得税的法定义务，也变相降低了交易额，使以交易额为纳税依据的流转税降低，构成税收规避，致使国家税收受损，直接损害了公共利益，根据《合同法》第52条的规定，买卖协议中关于税收由买家承担的约定无效。双方之间的就房屋买卖的真实价格确定，也是一个问题，导致纠纷产生。那么如何认定买卖双方的真实交易价格呢？如果双方另行达成了协议，不含有税收由买家承担的约定，且之前未有备案的房屋成交价格，则以另行该成交价格为真实的价格；如果已经存在本案的成交价格，则按照本案价格加上所得税为真实的交易价格。

案例：

2010年11月21日，郑女士通过房产中介，与售房人陈先生签订房地产居间合同，约定向陈先生购买闵行区宝城路上的一套3房2厅的商品房，房价为陈先生净到手价229万元。双方同意合同价填写160万元以下。同日，郑女士支付了定金10万元。郑女士认为，陈先生在收取了10万元定金之后，便以无法取得房贷、约定无效等种种借口，不愿意签订房地产买卖合同。自己多次往返南京与上海与陈先生沟通，但其仍拒绝履行合同义务。无奈将陈先生诉至法院，要求双倍返还定金20万元，诉讼费由陈先生负担。陈先生辩称，在居间合同中，双方约定的房屋转让价229万元，由郑女士承担全部税费。然其却要求在买卖合同中约定房价为160万元，以逃避税费，这种条款损害了国家利益，故双方的居间合同应属无效，不同意诉讼请求。法院认为，民事法律行为应当符合法律法规，不得损害国家、集体或第三人的利益。当事人恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的行为，当属无效。本案中，买卖双方在居间协议中约定的定金条款，属预约定金性质，以担保主合同的签订，即保证双方按时签订《上海市房地产买卖合同》，促使交易成功。然双方签订的居间合同中确定的房屋真实买卖成交价为229万元，此价格为陈先生的净到手价，然而，却在签订买卖合同时做低房价至160万元，双方做低房价的目的是为了逃避国家税收，损害国家利益。这一目的的违法性显而易见。双方之间的定金合同明显损害了国家利益，故定金合同条款当属无效，不产生定金罚则之效力。虽然在12月19日在进行磋商时，郑女士同意以房价229万元签约，但对于超过160万元部分的应缴税费，双方还存在分歧，导致最终双方未能签订合同，故郑女士要求双倍返还定金的请求，不予支持。综上，法院作出了上述判决。

上述案例基于合同目的无法，认定定金合同无效，在房屋买卖买卖协议协议中，在合同目的不违法的情况下，一般认定买家承担税收条款无效，进而涉及到重新认定合同真实的交易价格的问题，综上，二手房房买卖协议中，不能约定由买家承担税收，该约定是无效的，同时给认定合同额真实交易价格带来困难，基于价格计算的违约金、损害赔偿也是困难的。

作者：季伟

作者单位：江苏田湾律师事务所