非法吸收公众存款和民间融资借贷行为之间如何区分？

    非法吸收公众存款罪是目前案发较多的涉众型经济犯罪之一，刑法分则中对该罪名用的是叙明罪状的规定方式，罪状描述相对简单。非法吸收公众存款和民间融资借贷行为之间如何区分？“不特定”对象应如何界定？诸如此类问题法律法规并没有给出明确的规定。由于没有相应的立法、司法解释支持，在司法实践中对非法吸收公众存款罪的认定存在较大的差异。究其原因是对本罪的客观方面没有清楚的认识，导致罪与非罪、此罪与彼罪的界限把握不清。 

　　一、非法吸收公众存款罪犯罪构成方面的问题 

　　（一）非法吸收公众存款罪犯罪行为的认定 

　　根据刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。实践中非法吸收公众存款一般较易认定，较难认定的是变相吸收公众存款。 

　　变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。其特征在于：一是非法性。即缺少法定的特别授权。具体包括两种情形：1.不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款。如个人或单位私设银行、钱庄等；2.行为人虽然具体吸收公众存款的资格但其吸收公众存款的方法是非法的。如某些金融机构为争揽客户以擅自提高利率或存款时先付利息等手机吸收公众存款等。二是面向社会不特定对象吸收资金。可见，变相吸收公众存款虽不以直接吸收存款为名，而以投资、集资入股、成立资金互助会等名义行非法吸收公众存款之实，其目的仍是为达到吸收公众存款。 

　　随着市场经济的发展，除了以往通说认为以贷吸存、有奖储蓄等变相吸收公众存款的五种形式外，行为人以变相方式吸收存款的手段还很多。例如有借项目开发、生态投资、种植、养殖等名义非法吸收公众资金的；有通过认领股份、入股分红等方式进行非法集资的；有未经批准成立资金互助会吸收公众资金的；有以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资的等等，不胜枚举。随着社会的发展和犯罪手段的多样化，变相吸收公众存款的形式将会越来越繁多，要认定新的行为方式是否属于变相吸收公众存款就需要把握变相吸收的实质。笔者认为，变相吸收的实质在于行为人不是以存款的名义而是通过其他形式向社会不特定对象吸收资金，从而达到吸收公众存款的目的，至于采取的形式、手段、吸收的人数、存款的数量，是量刑情节，并不影响本罪的构成。 

　　（二）非法吸收公众存款罪犯罪对象的认定 

　　司法实践中，不管行为人是通过非法吸收公众存款的方式还是通过变相吸收公众存款的方式实施犯罪行为，在本罪犯罪的对象的认定上都离不开对“公众”的界定。 

　　一般认为，所谓“公众”就是社会上较大范围内不特定的储户，其内涵即是对象的“不特定性”。而目前在司法实践中对“对象的不特定性”的界定认识较为混乱。 

　　笔者认为，可以从三个方面来认定:一是从吸收资金的主观态度来认定，如果行为人吸收资金没有特定的指向，只要能吸收资金，无论从谁那里吸收都符合其主观意愿的，可以认定为向社会“不特定对象”吸收资金；二是从吸收资金的方式来认定，只要行为人是通过向社会散布信息的方式来吸收资金，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意，其行为属于向社会“不特定对象”吸收资金；三是从吸收资金的对象来认定，如果吸收资金的对象多数为亲友以外的人员，则可以认定吸收资金的对象已经从熟人圈子扩大到社会，可以认定为向社会“不特定对象”吸收资金。 

　　（三）非法吸收公众存款罪犯罪数额的认定 

　　按照刑法第一百七十六条的规定，本罪需达到“扰乱金融秩序”的程度才能定罪处罚，而扰乱金融秩序的一个重要方面就是非法吸收公众存款的“数额较大”。在司法实践中对“数额较大”不同司法机关有着不同的主张。有的是按行为人累计吸收的数额认定，有的是按公众实际交付的数额认定，有的则按行为人不能偿还的损失数额认定。 

　　笔者认为，按公众实际交付的数额来认定本罪具有一定的合理性，实际交付的数额是指行为人非法吸收公众存款的总数额，减去案发前行为人返还存款人的利息、本金、投资回报后，所形成的数额。按实际交付的数额来认定本罪，充分考虑到了一些案例中行为人为吸收公众存款先行扣除利息的行为，也符合设立本罪维护国家金融秩序，促进社会主义市场经济体制建立的目的。当然，对于行为人在案发前己经返还的公众存款，不应计算为犯罪数额，从刑法的谦抑性的角度来说，这种方法具有一定的合理性，损失的数额亦可以作为计算公众实际交付数额的重要参考。但如果在非法吸收公众存款案发之后，还是按损失数额来认定本罪的数额，是存在疑问的。司法实践中，被害人损失的大小，往往和案发后追偿的行为有关，如果司法机关的追偿积极、主动、迅速、力度大，公众的损失往往较小；如果司法机关对案件的查处困难较多、办案速度较慢或者本身存在不作为的消极懈怠行为，犯罪行为人就完全有时间、有机会转移赃款赃物。因此，按损失数额认定犯罪数额，往往导致本罪的定罪量刑取决于司法机关的行为，这在逻辑上是站不住脚的。 

　　二、非法吸收公众存款罪的司法认定 

　　（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的区别 

　　民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。在司法实践中非法吸收公众存款罪往往与民间借贷纠缠在一起，大量的非法吸收公众存款的行为都是通过“民间借贷”进行的。民间借贷中募集资金行为关乎当事人的切身利益，一旦违规、违法运行，极易引发利益纷争、人际冲突，甚至发生集会、上访、围攻政府机关等群体性事件，严重危害社会治安秩序。面对这样的后果，司法机关容易以非法吸收公众存款罪来查处违规、违法的操作者。当前，民间借贷和本罪之间存在以下问题，致使在实践中两者间难以认定: 

　　第一，立法滞后，法律规定的不明确。目前我国规范民间借贷的法律法规有最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，1999年发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，以及《合同法》第一百九十六条及第二百一十一条第二款的规定。另外，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间借贷作了限制性规定。这些规定散见于不同法律之中，而且过于原则，对于非法金融活动，大多以禁止性规定为主，没有相应的处罚规定或者强制性的法律规范。对于什么是民间借贷、民间借贷的主体、民间借贷的形式、民间借贷与非法活动的界限等众多需要明晰的问题并没有明确。 

　　第二，民间借贷主体范围不清。企业与企业之间、企业与自然人之间能否借贷，现行法律、行政法规对此没有正式的禁止性规定。由于民间借贷的主体范围不清，民间借贷和非法吸收公众存款罪之间到底如何区分，就成了难以认定的问题。 

　　笔者认为，非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的区别在于行为目的与参与主体的不同。非法吸收公众存款罪通过非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款而牟利，表现为资本、货币的经营活动，吸收的对象为不特定的群体。民间借贷行为属于民间调剂资金余缺的行为，一般也不表现纯粹的资本、货币经营活动。实践中，民间借贷尽管往往表现也为吸纳资金、计算利息而预期高额的回报，且未经金融管理机构批准，如公民与公民之间、公民与企业之间借贷或募集资金，企业向职工筹措资金、认购股份等等，但是由于这些行为不具备经营资本与货币的目的性，因而不构成犯罪。因此，是否具有经营资本和货币的目的与行为，是区别非法吸收公众存款罪与民间借贷、募集资金行为的关键环节。 

　　（二）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别 

　　集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。其与非法吸收公众存款罪都以非法集资为外在的表现形式，并具有一些共同特征，如集聚的资金量大，犯罪所涉数额巨大，给社会造成的危害相应也比较严重；受害人的人数众多，波及的社会面广；集资行为方式具有隐蔽性，一般与合法的融资行为之间的界限模糊。这些共同特征使得两罪之间容易混淆，因此，要准确认定两罪，就要抓住两罪的区别。 

　　两罪的区别体现在以下方面:第一，犯罪的直接客体不完全相同。非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的信贷管理秩序和金融监管秩序；而集资诈骗罪侵犯的是双重客体，其不仅仅侵犯了国家的金融管理秩序，还侵犯了他人的财产所有权。第二，犯罪客观方面不完全相同。在行为方式上，集资诈骗罪可以说是一个复合行为——非法集资和骗取集资款，客观行为具有双重欺诈性，既欺诈性地集资，又欺诈性地处分集资款，诈骗性明显。而非法吸收公众存款罪在行为方式上不具有欺诈性。诈骗方式是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪二者在本质上的区别之一。第三，犯罪的主观方面不完全相同。非法吸收公众存款罪的行为人并没有非法占有他人财物的目的，而是企图通过非法吸收公众存款来营利，行为人非法集资不是为了资金的所有权而是使用权。而集资诈骗罪的行为人主观上具有非法占有他人财物、直接占有所募集的资金的目的，这是两罪最本质的区别。在具体认定“非法占有目的”过程中，应当特别注意，行为人是否具有非法占有的目的，是以行为人通过诈骗方法非法集资造成数额较大的集资款不能归还为前提条件的。如果行为人没有能够归还集资款，但所吸收的资金确实用于正当的生产、经营活动，行为人也确有归还款项的意愿，最终不能归还是由于种种客观原因造成的，这种情况下，不能认定行为人主观上具有非法占有的目的，也就是说是不能认定为集资诈骗罪的。但是，如果该行为扰乱了金融秩序，则应以非法吸收公众存款罪论处。 

　　实践中，由于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在犯罪对象和行为内容方面具有相似之处，因而二者容易发生牵连和竞合关系，在处理上应当视案件具体情况而定。 

　　1.如果行为人以非法占有为目的，采用非法吸收公众存款的方式，即以实施集资诈骗为目的，方法行为又使用了非法吸收公众存款的方式，则同时构成了集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。类似行为属牵连犯罪，应按牵连犯处罚原则从一重罪处罚。2.如果行为人在实施非法吸收公众存款行为的同时又采用了诈骗的手段进行集资，即行为人既实施了吸收公众存款的犯罪行为，同时又实施了集资诈骗行为。在处罚时就应对采用诈骗手段实施的吸收公众存款的行为以集资诈骗论处，对诈骗手段以外实施的部分非法吸收公众存款的行为以非法吸收公众存款罪论处，并按照数罪并罚的原则处罚。3.如行为人虽然是以非法吸收公众存款为目的，但在犯罪过程中又采取了诈骗的手段，这时应按牵连犯罪的处罚原则处罚。