含有借贷和买卖两个法律关系协议如何履行

  含有借贷和买卖两个法律关系协议如何履行

在讨论含有借贷和买卖两个法律关系协议如何履行之前必须分清以下几个概念，流质、让与担保、代物清偿，分清这几个概念有助于区分和理解含有借贷和买卖协议的法律关系。

流质条款概念：   

流质条款，是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时、债权人（即抵押权人）有权直接取得抵押财产所有权的约定内容。其因违反担保的原则而被现行法律认为无效。虽然流质条款无效，但抵押合同并不因流质条款的部分无效而全部失效。

订立抵押（质押，下同）合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。

流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。

让与担保：

让与担保，又称为信托让与担保，是指债务人(或第三人)为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利(通常是所有权)移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人;在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。由于我国物权法采取的物权法定原则，让与担保在我国属于非法定物权，不同于抵押权、质权等典型担保权，其属于非典型担保，但让与担保由于其普遍地被社会接受，存在一定的市场空间，有形成习惯之势，待立法条件成就之时，可能会列入法定担保权。由于我国采取动产产权转移以交付为准，在动产方面，让与担保有一定的操作空间，但在不动产产权登记转移的背景下，要进行让与担保就要由债务人或第三人配合债权人进行不动产产权变更登记，这种情况下，对于房屋产权人的风险是巨大的，若债权人违约，不配合办理过户手续，产权很难回归债务人或第三人，还有在这种情况下将房子抵押给银行进行贷款风险可能要小得多。如果不进行产权转移登记，只进行协议约定，约定产权归债权人，由于让与担保属于非典型担保，其是否因达成让与担保而当然地就房屋享有优先受偿权？笔者认为这种情况下，由于法律没有明确规定该种情形下的优先受受偿权，债权人该种情形下的让与担保的目的很难实现,还有的观点认为，让与担保可以未经清算程序由让与担保权人直接获得债务人或第三人的物权。

对让与担保的看法：

在让与担保被物权法等法律吸收之前，让与担保尚不能进行物权登记，但实践中可以尊重双方的自由约定，双方意思真实表达的情况下达成的协议应作为有效协议对待，但为了保证公平起见，也为了平衡各方债权人的利益，应有一个清算的程序，应给予让与担保权一方具有优先清偿权的权利，其可以选择要房产，也可以选择不要房产，但不管要与不要都要有一个清算的程序，对房产价值有一个公允的评估，结合债权多退少补为宜。

代物清偿：

概念：代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的。债务人原则上应依债的标的履行债务，不得以其他标的代替，但也不尽然。在双方当事人合意时，债务人也可以代物清偿，代物清偿仍然发生债消灭的后果。

代物清偿的构成要件：

1、须原有债的关系存在。原存在债的关系，无论是合同之债，还是无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债，只要有债权债务，就可成立代物清偿，至于原债的标的如何，在所不问。

2、须以他种给付代替原定给付。给付的形态有支付金钱、交付财物、移转权利、提供劳务、提交成果、不作为等。以一种给付代替他种给付，才为代物清偿。即使在同一形态的给付中，也可成立代物清偿，如以大米代替玉米，以牛代替马等。

3、须有当事人的合意。由于代物清偿改变了原债中的给付，因而须以债权人、债务人合意才能成立。否则不产生代物清偿的法律后果。

4、须清偿受领人现实受领他种给付。债权人与债务人达成代物清偿的合意，即成立代物清偿契约，此代物清偿契约为要物契约，须清偿人现实地为给付行为并经清偿受领人受领的，才发生代物清偿的效力。

代物清偿的法律效力

代物清偿虽然是独立的法律行为，但也是为履行既存债务而成立的合同，故其法律效力受到原债的关系和代物清偿关系合法性的双重影响。在代物清偿的基础关系被确认无效或者被撤销时，为履行债务而成立的代物清偿合同自然亦无效。

有了上述关于流质、让与担保、代物清偿的初步了解，我们来回答含有借贷和买卖两个法律关系协议如何履行的问题。

先来看一个典型案例：

《最高人民法院公报》2014年第12期刊登了一则《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案》的案例。基本案情：2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺，同日嘉和泰公司将合同办理销售备案登记，次日向朱俊芳出具两张总额为10354554元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订《借款协议》，约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，还款期为2007年4月26日；嘉和泰公司将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为与朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还借款，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。因此，朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院起诉，请求确认其与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

本案经过了一审、二审和再审，四级法院对该案的观点出现了较大的分歧，一是一审和二审法院认为借款合同是对商品房买卖合同的补充，并且借款合同为买卖合同附加了解除条件，即到期还款，买卖合同解除；到期不能还款，买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，解除条件未成就，应当继续履行买卖合同。二是山西高院认为双方是民间借贷关系，双方签订的商品房买卖合同实际是为民间借贷做担保，因约定到期不能偿还借款，以房抵债，违反法律的强制性规定，应属无效。三是最高院再审认为本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，《商品房买卖合同》为《借款协议》提供担保，《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。

笔者的观点是，本案有两个法律关系，一是借贷法律关系、二是商品房买卖合同关系，这两个法律关系的履行有一个梯度，即先履行借贷法律关系，在借贷无法履行的情况下履行买卖合同法律关系，在法律逻辑上给买卖合同关系付设了付解除条件和生效条件，即借贷关系得以履行后，买卖合同不在履行，买卖合同解除；在借贷法律关系无法履行的情况下，买卖合同生效，可以把买卖合同的履行是对借贷履行的一种担保，但就从两种法律关系的存在且需要履行合同方能清偿的角度看，担保的理解是牵强的，从代物清偿的角度看，较为合理，毕竟是以另外一种法律关系的履行来替代原来法律关系的履行，且当事人在协议约定时，已经就两个法律关系如何履行达成了协议。

高院将买卖合同的履行当做是为借贷合同的履行做担保是错误的，最高院虽然有担保字眼的表述，但最终没有认定担保关系，因为担保毕竟是一种物权关系，在我国物权是法定的，最高院也不能创设一种物权法上不存在担保权，因为这种物权更像让与担保，最高院最终回到法律关系的角度来论述是正确的，也是抓住了事物的本质，省高院没有从买卖合同和借贷合同两个法律关系角度把握，未抓住事物的本质，即法律关系的角度处理问题，导致其机械地认为“名为买卖，实为担保”买卖合同的约定实为借贷合同做担保，将其可能理解为了让与担保，且是无需经过清算程序的即可以取得房屋所有权的担保，因让与担保不是法定物权，将其牵强地理解为流质条款，更多地是掺杂了更多的主管臆测，未抓住事物的本质，未从法律关系的角度理解法律现象。

那么，买卖合同的履行在此案中的意义是什么呢？

之所以说其是在履行买卖合同，就是说明其有一个合同对价的确定过程，也即是要经过清算程序，不是借贷关系履行不了，当事人一方直接取得房屋的所有权，而是要通过履行买卖合同来对房屋的价值进行清算，进而实现代物清偿的目的，当然法律尚未规定代物清偿，这样表述也是为了理解方便。通过此案例，我们应该学会通过法律现象探求事物的本质，尤其是法律现象的本质应该是法律关系，不能机械地主观臆断，笔者分析此案的逻辑是，将此案可能涉及的法律关系先分清，就两个一个是借贷法律关系、一个是买卖合同法律关系，再把握二者之间的联系，即先要履行借贷关系，借贷履行不了再履行买卖合同法律关系，这里面排除本能的主管臆断，即像是用买卖合同给借贷协议做担保，而担保就涉及到法定物权的问题，物权法有规定此种物权吗？该种担保权需要通过履行另一个法律关系来实现，法律没有做这样的规定，那就是没有。不是担保，这里面根本不用考虑是否需要结算，因为担保权的实现要经过结算否则就是流质，是无效的。结合该案，笔者认为有了上述的思路，就只能从两个法律关系之间的联系来分析了，即先履行借贷合同，借贷合同履行了则买卖合同解除，借贷关系未履行则买卖合同生效，当然本案是买卖合同生效了，买卖合同是对价合同，需要支付对价，即要对涉案房产价值进行清算。把握住买卖合同的履行过程就是一个清算过程，所以说未经清算，直接获得房屋的所有权，系流质，买卖合同无效的高院裁判理由和结果系错误的。

法律条文：

《中华人民共和国物权法》

第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《中华人民共和国担保法》

第40条：设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。

《民间借贷司法解释》

第24条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

作者：季伟

作者单位：江苏田湾律师事务所