依法封存的犯罪记录能否再作为刑罚评价的依据

                         钟春燕*

内容摘要：司法实践中，对依法封存的未成年人犯罪记录能否再予以刑罚评价存在较大的争议。从立法精神和制度设立的目的考量，依法封存的犯罪记录不应再作刑罚评价的依据，不作刑罚评价也契合相关司法解释，并有指导案例为据。

关键词：　未成年人　　犯罪记录封存　　刑罚评价

为了充分保护未成年人权益，我国2012年修订的《刑事诉讼法》规定了未成年人刑事诉讼特别程序，轻罪犯罪记录封存就是其中的一项制度。由于刑事诉讼法对未成年人犯罪记录封存只作了简要规定，这一制度在实践运行中存在一些困扰问题，例如依法封存的犯罪记录能否再予以刑罚评价？实践中分歧很大，至今尚未有法律或司法解释作出明确规定。本文结合实践中的案例，对这一问题展开探讨。

一、 一件无罪判决抢夺案引发的争议

2015年5月24日12时许，被告人李某某(1995年7月11日出生)来到东莞市长安镇乌沙社区一人行道处，发现被害人张某某一个人手拿一部手机步行经过该处，遂趁张不备抢走其手上的一部银白色苹果5S手机（经鉴定价值人民币2680元）后逃跑。张某某被抢后报案，公安机关随后到场搜捕并抓获李某某，从其身上缴回张被抢的手机。经查，被告人李某某曾因犯抢劫罪于2012年5月20日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑二年，犯罪时系未成年人。

检察机关以被告人李某某犯抢夺罪向法院提起公诉，一审法院经审理认为李某某未成年时抢劫前科依法已被封存，不应再予刑罚评价而据此作为其成年后抢夺的入罪要件。李某某抢夺财物价值2600多元，未达到数额较大，[1]不构成抢夺罪，判决李某某无罪。

无罪判决宣判后，引发办案的检、法两家以及不少律师同仁激烈的争议，争议的焦点就在于依法封存的未成年人犯罪前科能否再作为刑罚评价的依据？一种观点认为，新修改的《刑事诉讼法》第二百七十五条虽然创设了未成年人轻罪犯罪记录封存制度，但该条仅是一种程序性规定，目的在于使犯罪记录暂时处于保密状态，并不等于“前科消灭”，前科封存制度不得对抗实体性法律相关例外规定，如刑法关于毒品再犯、盗窃和抢夺前科入罪等的规定。犯罪行为引起的刑法上的不利后果并不因犯罪记录封存而消灭，正因为如此，法律特别规定“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。对于记录封存后重新犯罪的，应依据司法机关查明的结果进行评价，如果符合再犯条件的，仍构成再犯；符合前科入罪的，仍应当将前科作为入罪情节予以适用。检方正是基于这一认识，适用“两高”关于办理抢夺罪的司法解释第二条规定，其抢夺“数额较大”的标准按照原构罪标准的50%确定，已达抢夺罪的起刑点向法院提公诉。另一种观点则认为，另有观点认为，目前我国的未成年犯罪封存制度，其功能已经相当于前科消灭制度，司法机关因办案需要应仅限于查询犯罪记录，不得将封存的未成年犯罪记录用作指控构罪或从重处罚的依据，同时查询时应对被封存的未成年犯罪记录的情况予以保密。封存犯罪记录的保密是强制性条款，司法机关因办案需要仅可以用于查询，并负有保密义务，如利用前科入罪，势必在审理时需要查明并叙述未成年时的前科，明显违反了未成年人犯罪记录封存的强制性规定。此外，由于未成年人在心理、生理方面的特殊性，针对未成年人犯罪的累犯除外规定以及犯罪记录封存制度，是我国刑法针对未成年人贯彻教育为主、惩罚为辅的特殊刑事政策的体现。

二、争议问题的应然与实然考察

以上两种观点，似乎都有道理。究竟如何取舍，才能准确适用法律？笔者认为，无论从应然角度还是实然角度考察，依法封存且未解封的未成年人犯罪记录都不宜再作刑罚评价。

(一)不再作刑罚评价是犯罪记录封存制度的应有之义

1.封存的犯罪记录不再作为刑罚评价符合立法精神和本意。2009年3月最高法发布了《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》,提出“建立和完善依法从宽处理的审判制度与工作机制。完善未成年人案件审判制度和机构设置，推行适合未成年人生理特点和心理特征的案件审理方式及刑罚执行方式的改革…….配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果”，未成年人轻罪犯罪记录消灭制度作为人民法院一项重要的改革项目和措施被确定下来；2012年5月10日，最高法、最高检、公安部、国安部、司法部发布了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》（法发[2012]10号），提出“根据刑事诉讼法的有关规定，结合我国未成年人保护工作的实际，建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度，对于犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录，应当予以封存。犯罪记录被封存后，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。执法机关对未成年人的犯罪记录可以作为工作记录予以保存”。而2012年修改后的《刑事诉讼法》第二百七十五条则直接以立法形式规定了未成年人轻罪犯罪记录封存制度，规定的内容与上述“五部”意见的内容基本一致。虽然最终立法未沿用最高法五年改革纲要“犯罪记录消灭”的概念表述，而将这一制度表述为 “记录封存”，但这一制度的缘由和基础就是犯罪消灭制度，而且“五部”的意见和立法对记录封存的法律后果均作了明确而严格的规定，“犯罪记录被封存后，不得向任何单位和个人提供”，司法机关为办案需要虽可以“查询”，但也仅限于“查询”，而且应当对“记录的情况予以保密”。可见，禁止对未成年人轻罪犯罪记录再用于刑罚评价，从而避免其以未成年罪犯身份出现在公众面前，充分保障未成年人权益，才是合符立法精神和本意的。

2.不再作为刑罚评价符合犯罪记录封存制度的本质特征和设立目的。  未成年人犯罪记录封存制度要求犯罪记录被封存后应当处于一种保密状态，即便司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询，查询单位也应将查询所获知的犯罪记录情况予以保密，不得对此加以利用。可见，犯罪记录封存不仅具有程序法上的意义，更具有实体法上的意义。具体而言，被封存的犯罪记录应当保密这一前提决定了该犯罪记录所反映的犯罪行为应当免于被重复利用和评价，否则保密便无从谈起。如果被封存的犯罪记录能够被重复利用和评价，封存制度实际上就被虚化，制度设立的目的也难以实现。即使未成年犯罪人之后再犯罪，司法机关也不得引用其前科犯罪记录，其前科亦不能作为适用累犯或者再犯的原因而对其从重或者加重处罚。因此，在实体法上，被封存的犯罪记录所反映的犯罪行为不能作为刑罚评价的依据，不然就是与保密义务相悖，也与设立犯罪记录封存制度的初衷背道而驰。

3. 不再作为刑罚评价是宽严相济刑事政策和国际司法规则的相关要求。修改后的刑法和刑事诉讼法都直接体现了对未成年犯罪人的倾斜保护原则，使未成年犯罪人免受因犯罪记录的终身伴随而遭受的不利影响，结合我国宽严相济刑事政策和对未成年人犯罪历来坚持的教育、感化、挽救方针等原则，对于未成年时期所实施的较轻犯罪行为进行记录封存，不予重复利用和评价，更能体现我国处理未成年犯罪的刑事政策。此外，根据《儿童权利公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》相关规定，少年罪犯的档案不得在其后的成人诉案中加以利用，该规定的意义在于帮助未成年人在侦查、检察机关和其他当局利益同少年罪犯利益发生冲突时，明确了未成年犯罪档案不得在其后作为成年人犯罪的诉讼案件中加以使用的原则，避免未成年人在心智不成熟时的犯罪成为以后犯罪的加重或者从重处罚情节。我国作为加入《联合国少年司法最低限度标准规则》的国家，有义务履行条约要求。

(二) 不再作刑罚评价合符司法解释和指导判例的实际

1.司法解释已对封存的犯罪记录解封的情形作出明确规定

目前，虽然没有司法解释直接对封存的犯罪记录能否再作为刑罚评价问题作出规定，但司法解释已对封存的犯罪记录解封的情形作出明确的规定。《人民检察院刑事诉讼规则》（2012年10月16日修订）第五百零六条规定：“被封存犯罪记录的未成年人，如果发现漏罪，且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（2013年12月27日修订）第六十五条规定：“对被封存犯罪记录的未成年人，符合下列条件之一的，应当对其犯罪记录解除封存：（一）实施新的犯罪，且新罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚的；（二）发现漏罪，且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚的。”以上司法解释，从实体和程序两个方面对依法封存的犯罪记录需要重新评价的情形作出规定。[2]在实体上，必须是原判未执行完毕，实施新的犯罪或发现漏罪，新罪或漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚，即按新的判决已经不符合轻罪犯罪记录封存的条件了。在程序上对封存的犯罪记录进行解封。也就是说，实体上不符合上述规定、程序上未解封的犯罪记录，是不能再用来作为刑罚评价依据的。

2. 依法封存犯罪前科不再予以刑罚评价已有权威判例作参考。

我国虽然不是判例法国家，但类似于最高法主办的《刑事审判参考》选登的典型案例对司法实践具有很强的指导意义。《刑事审判参考》总第100集刊载的“姚某贩卖毒品案─不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年以下有期徒刑刑罚，其再次实施毒品犯罪的，是否能认定为毒品再犯”，[3]实际已对本文争议的问题给出明确的答案。该案被告人姚某2011年7月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月（犯罪时未成年），2013年1月29日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕，重庆市垫江县人民检察院以被告人姚某犯贩卖毒品罪，且系毒品再犯提起公诉，垫江县人民法院认为姚某系犯罪时未满18岁，公诉机关指控姚某系毒品再犯不符合法律有关规定，故不予认定毒品再犯。判决生效后，重庆市人民检察院第三分院向重庆市第三中级人民法院提出抗诉，认为原审被告人姚某系毒品再犯，应当从重处罚，原审法院对毒品再犯情节未予以认定，属于法律适用错误，量刑不当。重庆市第三中级法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当。根据刑事诉讼法第二百七十五条第一款、第二款关于未成年人犯罪记录封存的相关规定，应当对未成年人犯罪记录的情况予以保密，不得将封存的未成年犯罪记录作从重处理的依据，因此不予支持抗诉机关提出姚某系毒品再犯的抗诉理由。参照这一案例的判决结果和分析意见，实践中不能再把依法封存的犯罪前科作为刑罚评价的依据。

[1]根据广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定抢夺刑事案件数额标准的通知》第一条：一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，抢夺数额较大的起点掌握在三千元以上。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：抢夺公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的…

[2] 从这一点看我国的未成年人犯罪记录封存制度的确不等同与犯罪前科消灭制度。

[3] 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办的《刑事审判参考》总第100集第1034号案，第91-96页，法律出版社2015年第1版。