代 理 词

尊敬的审判长、审判员：
    依据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条的规定，xx事务所xx接受原告董媛的委托，作为其代理人参与本案诉讼。庭审前我们认真核实相关证据、查找法律根据，通过今天的法庭调查，对本案的事实有了清楚的了解，现结合事实和法律发表如下代理意见：
    一、原告和被告之间签订的《家政服务合同》属于无名合同，根据《合同法》第124条之规定，在确定合同双方权利义务时可以参照劳务派遣合同之规定。
    1、双方签订的合同真实、合法、有效，属于普通的家政服务合同而非居间合同。居间合同是指居间人接受委托，为委托人寻找订立合同机会并向委托人汇报，同时收取报酬的合同。而在本案中，从合同内容上看，合同并非仅仅约定被告为原告提供、介绍服务员，还约定了被告提供的“晚餐、做家务、打扫卫生”等一系列具体的服务内容和服务期限，《家政服务合同》第10条还约定了原告不得与被告中心的服务员私自签订合同，远远超出了居间合同的范畴。同时，提供家政服务的xxx属被告员工，履行合同的后果应当由家政公司继受。因为家政公司是一个经济实体，只能指派具体的人履行合同义务。
    2、原告、被告、xxx三者之间的法律关系实际上属于劳务派遣合同关系。被告与xxx之间签订了《用工协议》，该协议对xxx的工作内容、工作时间、工作地点、休息休假等都做了明确规定，符合劳动关系的特征，而被告指派xxx前往原告家工作的劳务派遣行为其实也就是被告的经营行为，故被告应为其经营行为给原告造成的损失承担责任。
    二、被告在履行合同时存在重大违约行为，并且该违约行为给原告造成了损失。
    1、被告提供的家政服务未到期。原被告双方在《家政服务合同》第15条约定了服务期限是从2010年4月13日到2010年10月13日，但事实上，被告指派的员工xxx在2010年7月4日盗窃原告家中财产后就离去，被告也再没有为原告提供家政服务。
    2、被告提供的家政服务违反了法律的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，《消费者权益保护法》第8条规定，经营者应当保证其所提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求，因此被告提供的家政服务应该保障原告的人身、财产安全，被告指派的员工不得有偷盗及其它可能伤害雇主的人身权和财产权的行为，而被告员工在为被告履行合同义务时，却利用职务之便盗窃被告财产，显然被告履行合同义务时违反了法律的强制性规定，被告存在重大违约情形，并且给原告造成损失，根据《合同法》107条之规定，被告应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
    3、原告因被告违约遭受的财产损失为39000元，此已经（2011）云法刑初字第60号《刑事判决书》确认。
    三、被告以《家政服务合同》第4条之规定请求免责的请求不应得到法院支持，被告应为其违约行为给原告造成的损失承担责任。
    1、《家政服务合同》第4条并未规定被告损坏、盗窃被告财产时被告不承担责任。即使有相应规定，也会因为《家政服务合同》属于格式合同，此种规定无疑会将本该由被告承担的提供服务时保障接受服务者的人身、财产安全的义务转移给原告承担，相应条款也应认定为无效。
    2、被告认为其已经尽到《家政服务合同》第4条规定的“积极处理好善后事宜”，并且原告未“妥善保管”好贵重物品和现金，所以不应该承担赔偿责任的理由不应得到法院支持。就“积极处理好善后事宜”而言，被告在答辩时认为其已经积极协助原告、公安部门，已经尽到了“积极处理好善后事宜”的义务，而“善后事宜”并不包括赔偿损失在内，但实际上尽快赔偿原告遭受的损失也应属于“善后事宜”的重要内容。同时被告认为原告现金被盗是由于其将现金未放到安全的地方而随意乱放，没有 ““妥善保管”，但实际上被告已将现金放入自家床头柜内，已经 “妥善保管”。按照《合同法》第41条之规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故被告的抗辩理由不能成立。
   综上所述，被告应返还原告已支付给其的跟踪服务费300元，赔偿因违约给原告造成的损失39000元，并承担本案诉讼费。
   以上代理意见，请合议庭认真考虑。
 
                                          代理人 ：
                                                                  xxx年xx月xx日