“辱母杀人者”一案

导读 :近期，大家都被一则“辱母杀人案”的新闻刷屏了。对于案件“是故意杀人还是故意伤害”，“是否构成正当防卫”，“警方是否存在不作为”等争议也热透网络，今天就这些争议涉及的刑事法律进行思考。

山东“刺死辱母者”案：最新进展----最高检介入调查山东“刺死辱母者”案，将依法审查于欢是否正当防卫，调查警察是否失职渎职。

一、案情回顾：

母亲欠债遭11人凌辱，儿子目睹后刺死1人被判无期。女企业家苏银霞曾向地产公司老板吴学占借款135万，月息10%。她在支付本息184万元和一套价值70万元的房产后，仍无法还清欠款。在11名催债人长达一小时的凌辱之后，催款人杜志浩脱下裤子，当着苏银霞儿子于欢的面，用极端手段污辱苏银霞。情急之中，22岁的于欢摸出一把水果刀乱刺，致4人受伤。被刺中的杜志浩自行驾车就医，因失血过多休克死亡。

二、一审：

1、案件审理：2016年12月15日，聊城市中级法院开庭审理于欢故意伤害一案。

2、案件判决：2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。

3、审判观点

（1）法院经审理认为：构成故意伤害罪

于欢面对众多讨债人长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，构成故意伤害罪；

鉴于被害人存在过错，且于欢能如实供述，对其判处无期徒刑。

（2）为何不认定正当防卫？

法院解释：虽然当时于欢人身自由受到限制，也遭到对方侮辱和辱骂，但对方未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，“不存在防卫的紧迫性”。

（3）被告者于欢代理人：至少属于防卫过当

目前，于欢已提出上诉。

于欢的上诉代理人、河北十力律师事务所律师殷清利主张：在遭遇涉黑团伙令人发指的侮辱、警察出警后人身自由仍然得不到保障的情况下，于欢的被迫还击至少属于防卫过当。于欢听从民警要求交出刀具并归案、在讯问中如实供述等行为，应当认定为自首。

三、该案到了二审，为何最高检察院可以“插手”该案？

根据法律和人民检察院刑事诉讼规则的规定，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。上级人民检察院对下级人民检察院的决定，有权予以撤销或变更；发现下级人民检察院办理的案件有错误的，有权指令下级人民检察院予以纠正。

四、该案的争议焦点：此案最大的三个争议点

1、11名催贷人员是否涉嫌非法拘禁？

2、出警警察是否涉嫌渎职？

警察是否存在渎职行为？因为在警察在这个案件的整个过程存在很多疑点致使警察是否涉嫌渎职也成为了网友争议的焦点。

3、于欢的行为是否属于正当防卫？

对于为何不认定正当防卫，法院的解释是，虽然当时于欢人身自由受到限制，也遭到对方侮辱和辱骂，但对方未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，“不存在防卫的紧迫性”。

有法律学者和律师指出：网友援引刑法上的无限防卫权，可能在本案中比较牵强，“刺死辱母者”案，在目前中国刑法的框架下，主要问题不在于定罪，而在于量刑。

4、代理律师：于欢已提出上诉

目前，于欢已提出上诉。于欢的上诉代理人、河北十力律师事务所律师殷清利告诉表示，已经在2月24日，赶在上诉期的最后一天提起上诉。此案一审中，自首没有认定，对方涉黑的问题没有认定，警方也存在涉嫌不作为的成分。此外，死者也有因自身因素耽误救治的情节。

上诉代理人殷清利主张，在遭遇涉黑团伙令人发指的侮辱、警察出警后人身自由仍然得不到保障的情况下，于欢的被迫还击至少属于防卫过当。同时，于欢听从民警要求交出刀具并归案、在讯问中如实供述等行为，应当认定为自首。

审判的正义

五、论案件涉及的刑事法律知识：

最高人民检察院对于欢案高度重视，已派员赴山东阅卷并听取山东省检察机关汇报，正在对案件事实、证据进行全面审查。对于欢的行为是属于正当防卫、防卫过当还是故意伤害，将依法予以审查认定；对媒体反映的警察在此案执法过程中存在失职渎职行为，将依法调查处理。

（一）正当防卫与防卫过当

1、什么是正当防卫？

中华人民共和国刑法第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是，法益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护法益不受侵害。

2、正当防卫成立必须具备的条件

（1）起因条件。

①必须有不法侵害存在。②不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该包括违法行为和犯罪行为。③不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。④不法侵害通常应是人所实施的。

（2）时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。

（3）对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。

（4）主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。

（5）限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

（6）无过当防卫权。我国《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

3、什么是防卫过当？

（1）含义：防卫过当，指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。

（2）防卫过当的法律特征

①在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害

②主观过错性。这是犯罪构成的一个法定要求。防卫过当防卫人承担刑事责任的主观基础是有过失或者间接故意（不能是直接故意），正是因为在这种过失或者间接故意支配下造成了侵害人不应出现的重大损害结果才负法律责任

③防卫过当作为一中特殊的犯罪行为，却没有特定、具体的客体，可能是对他人生命利益造成损害，也可能是对他人的财产造成的损害等等。

（3）防卫过当的认定

① 既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等，又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。经过对比系统分析和综合研究，如果认定防卫强度和不法侵害强度基本相当，那正当防卫不过当，而如果防卫强度明显大于不法侵害强度，这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的，即是悬殊的或是完全多余的，这就应认定为防卫过当，应负刑事责任。

②正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着正当防卫的强度和时间上的缓急。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害，即使防卫行为不能保护，也不能造成不法侵害人重大伤亡。

③不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。

4、正当防卫与防卫过当的关系

目前比较一致的观点是转化说，认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”， “防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当。” 该观点以正当防卫为防卫过当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。这一说法无法解释为什么同属正当防卫的正当目的性,并受这一正当目的支配的防卫过当仍要负刑事责任的原因和根据；不能说明正当防卫目的的正当性、手段的适当性和行为的相应性与防卫过当在主观上的罪过、手段上的不当和行为的超限度之间的转化过程。在该观点看来，正当防卫和防卫过当仅仅在于客观后果的程度是否超出一定的限度。这是很难令人信服的。

因为，根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成的。但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在。首先防卫过当的结果不会是正当防卫行为的产物；其次，从构成要件的符合性看，在防卫过当之前不存在可资认定正当防卫的全部构成要件。 因此，超出必要限度根本上是防卫行为的超出，结果过当则是行为过当的结果而已。

正当防卫分为有限正当防卫权和无限正当防卫权，法律规定正当防卫导致罪犯死亡的属于无限正当防卫权范畴。当自己或他人生命正在受到非法侵害，且严重威胁，不采用极端手段不能制止犯罪或挽救生命的。行使无限防卫权的几个方面缺一不可。一是正在发生的犯罪行为；二是自己或他人生命安全受到严重侵害；三是不采用极端手段（比如剥夺罪犯生命）不足以制止犯罪或挽救生命的。三个条件缺一不可。

（二）故意伤害罪与故意杀人罪

1、含义：故意伤害罪，是指故意非法伤害他人身体并达到一定的严重程度、应受刑法处罚的犯罪行为。

2、构成要件

（1）客体要件：侵犯的客体是他人的身体健康权，所谓身体权是指自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权。应注意的是，侵害的是他人的身体权，因此，故意伤害自己的身体，一般不认为是犯罪。

（2）客观要件：客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为。

①要有损害他人身体的行为；②损害他人身体的行为必须是非法进行的，如果某种致伤行为为法律所允许，就不能构成故意伤害罪；③损害他人身体的行为必须已造成了他人人身一定程度的损害，才能构成故意伤害罪

（3）主体要件：故意伤害罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成故意伤害罪。

（4）主观要件：故意伤害罪在主观方面表现为故意。

在故意伤害致死情况下，行为人主观上存在混合罪过形式，即同时具有伤害故意和致人死亡的过失，这是区别故意伤害致死同故意杀人、故意伤害致死同过失致人死亡的主要标志。

3、与故意杀人罪的界限

（1）就一般情况讲，两罪并不难区分，但在碰遇故意杀人未遂造成伤害或故意伤害致人死亡两种情况时，二罪易混淆。要把握二罪的主要区别在于行为人是否以非法剥夺他人生命为故意内容。如果行为人无非法剥夺他人生命的故意，而只有伤害他人健康的故意，即使客观上行为导致了他人的死亡，也只能以故意伤害罪致死认定；如果行为人有非法剥夺他人生命的故意，即使其行为没有造成他人死亡的结果，也构成故意杀人罪（未遂）。司法实践中，要认定行为人的故意内容是伤害还是杀人，应遵循主客观相一致的原则，查明案件的全部事实，从行为人与被害人的关系，案件的起因、过程、结果、作案的手段、使用的工具、打击的部位、强度、作案的时间、地点、环境条件、行为人作案前后的表现等方面入手，进行综合分析、判断。

（2）故意杀人罪与故意伤害罪的区别

这两种犯罪容易混淆的主要是伤害致死与故意杀人罪的既遂，和伤害罪的既遂与故意杀人未遂两种情况。容易混淆的原因在于每种情况中的两种罪，都造成相同的结果，因此，必须准确掌握它们之间的区别。

伤害致死与杀人既遂在客观方面都产生了死亡结果，但其主观要件的内容不同，前者为故意伤害他人，后者为故意剥夺他人生命。

伤害既遂与故意杀人未遂,虽然只产生了伤害结果,但其主观要件的内容不同,前者为故意伤害,后者为故意剥夺他人生命。

（三）失职渎职罪与不作为

1、渎职罪：是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，妨害国家机关的正常管理活动，致使国家和人民利益遭受严重损失的行为。

2、失职罪不是罪名，它是刑法分则罪名的一个分类，列在分则第九章，共有33个罪名第九章中有7个罪名用到“失职”二字例如：失职致使在押人员脱逃罪国家机关工作人员签订、履行合同失职罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪失职造成珍贵文物损毁、流失罪。

渎职和失职在字面意思是相近的，都是不尽职。在刑法中的区别仅仅用法不一样，渎职罪做为分则章节的总称，而失职罪和具体罪名相联系。

3、渎职罪特征

首先犯罪主体是特殊群体，即国家机关工作人员（只有一种犯罪可以由非国家机关工作人员构成，即新《刑法》第398条规定的泄露国家秘密罪）。

其次，渎职犯罪在主观方面既有故意又有过失。其规定的数十种罪名具体可划分为三大类：1、只能由故意构成的犯罪，这类犯罪占渎职罪的绝大部分，如徇私舞弊罪、私放在押人员罪等；2、只能由过失构成的犯罪；3、既能由故意构成，又能由过失构成的犯罪。

第三，渎职罪所侵犯的客体是国家机关的正常活动。所谓国家机关包括各级权力机关、各级行政机关，各级司法机关、各级军事机关。

第四，渎职行为既可能以“作为”的形式实施，也可能以“不作为”的形式实施，但无论哪种形式，行为人的行为都与其职务紧密相联。

4、不作为

不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。

关系较为复杂的社会，作为义务将更为广泛一些，反之亦然。就我国目前来说，可将不作为之作为义务分为以下四种情形，其中就包括职务或者业务要求的作为义务：职务或业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。在不纯正不作为中，作为义务通常是职务或者业务要求的义务。它们一般都被规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有法律上的效力，因此可以成为不作为的义务来源。

正义

（四）非法拘禁罪

1、非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的犯罪行为。 非法拘禁罪侵犯的客体是他人的身体自由权，所谓身体自由权，是指以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权，亦即在法律范围内按照自己的意志决定自己身体行动的自由权利。公民的身体自由，是公民正常工作、生产、生活和学习的保证，失去身体自由，就失去了从事一切正常活动的可能。

注：这里的“他人”没有限制，既可以是守法公民，也可以是犯有错误或有一般违法行为的人，还可以是犯罪嫌疑人。行为的特征是非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。凡符合这一特征的均应认定为非法剥夺人身自由罪。

2、我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”因此，非法拘禁是一种严重剥夺公民身体自由的行为。

3、特征

（1）本罪侵犯的客体是公民的人身自由权。

（2）本罪在犯罪客观方面的表现是：

①行为人有违反法律法规规定的行为；②行为人实施了非法拘禁行为，故意剥夺他人人身自由；③行为人有造成非法剥夺他人人身自由的结果；④行为人采用了捆绑、关押、禁闭等手段非法剥夺他人人身自由。

（3）本罪的犯罪主体为一般主体，犯罪主体包括无权行使拘禁权的人和有权行使拘禁权的人滥用职权两种非法拘禁行为。

（4）本罪在犯罪主观方面的表现是故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己采取的行为会产生非法剥夺他人人身自由而故意为之，并积极追求这种结果产生的故意行为。

4、犯罪构成

（1）侵犯对象：非法拘禁罪侵害的对象，是依法享有人身权利的任何自然人。

（2）客观要件：非法拘禁罪客观上表现为非法剥夺他人身体自由的行为。

（3）非法拘禁罪相关知识：

概括起来分为两类：一类是直接拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，如捆绑；另一类是间接拘束人的身体，剥夺其身体活动自曲，即将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开、逃出。剥夺人身自由的方法既可以是有形的，也可以是无形的。此外，无论是以暴力、胁迫方法拘禁他人，还是以欺诈方法拘禁他人，均不影响非法拘禁罪的成立。

非法剥夺人身自由是一种持续行为，即该行为在一定时间内处于继续状态，使他人在一定时间内失去身体自由，不具有间断性。时间持续的长短不影响非法拘禁罪的成立，只影响量刑。但时间过短、瞬间性的剥夺人身自由的行为，则难以认定成立非法拘禁罪。除此之外，剥夺人身自由的行为必须是非法的。

5、除此之外，最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》：

涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：

（1）非法拘禁持续时间超过24小时的；

（2）3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；

（3）非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；

（4）非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；

（5）为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；

（6）司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。

（五）涉嫌强制猥亵、侮辱罪：

《中华人民共和国刑法》第二百三十七条：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

综上，对于山东“刺死辱母者”一案，如上所述存在众多的争议。社会的舆论与案件的公正与否引起社会的关注。因为法律的社会功能是什么？可以说，法律不仅关乎规则，还关乎规则背后的价值诉求，关乎回应人心所向、塑造伦理人情。此案在半年过后掀起舆论波澜，正是因为其中蕴含着许多人的伦理诉求和情感诉求。法律是“冷情”的同时也是有“温度”的，期待在即将到来的二审中，彰显法律的“冷情”，更体现法律的“温情”。