某市某区人民法院判决认定：2015年3月间，被告人黄某某在“淘宝网”上以每支人民币300余元的价格先后购买了二支全金属火柴枪留于家中把玩，后于同年6月16日被民警查获。经某市公安局物证鉴定中心鉴定，其中一支可以击发并具有杀伤力。确认上述事实的证据有，“淘宝网”网购记录截图；公安机关出具的工作情况、搜查证、扣押清单及照片；某市公安局物证鉴定中心的检验报告；被告人黄某某的供述等。

据此，原审法院认为，被告人黄某某违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条之规定，对被告人黄某某犯非法持有枪支罪，判处管制四个月；扣押的枪支予以没收。

上诉人黄某某提出，其主观上不明知涉案枪支属于受管制的火药枪，故其行为不构成犯罪，请求二审法院宣告其无罪。某市人民检察院出庭意见认为，本案的诉讼程序合法。原判认定上诉人黄某某犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人黄某某的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理查明的事实和证据与原审法院相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人黄某某违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。原审法院根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，所作判决并无不当，且审判程序合法。上诉人黄某某辩称其主观上并不明知其所持有的涉案枪支系受管制的火药枪，从而否认犯有非法持有枪支罪。本院认为，即便上诉人黄某某主观上不明知其行为系犯罪行为，但只要实施了上述行为的，仍属于应受刑事处罚的犯罪行为，故其上诉理由不能成立。检察机关建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审　判　长　　**

代理审判员　　**

   代理审判员   　**

 二〇一六年三月三十一日

书　记　员　　**

公众号“法治的言说”法官对近期的气枪等枪支认定给出了 实务观点：

近年司法机关处理的走私武器、弹药案件有相当一部分走私对象是致伤力极低的仿真枪或气枪铅弹。我认为，致伤力极低的仿真枪、气枪铅弹不应成为走私武器、弹药罪的犯罪对象。

1．《枪支管理法》规定枪支必须“足以致人伤亡或丧失知觉”。公安部于2007年发布规定把枪支认定标准界定为“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米”。这一标准与《枪支管理法》“足以致人伤亡或丧失知觉”的标准相抵触。

2. 弹药是“含有火药、炸药或其他装填物，爆炸后能对目标起毁伤作用或完成其他战术任务的军械物品”。气枪铅弹显然不符合弹药的上述定义，不应认定为弹药。

3．在2007年《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》发布之前，我国从未将发射的子弹不能穿透人体皮肤的仿真枪纳入枪支管理的范畴；在2001年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》发布之前，我国也未将气枪铅弹作为弹药进行管理。在《枪支管理法》未作修改的情况下，公安部、最高人民法院以上述文件扩大枪支、弹药的范围，是对立法权的侵犯。

4．把发射的子弹不能穿透人体皮肤的仿真枪解释为武器、把气枪铅弹解释为弹药，不能为普通人所预测，会将没有犯罪故意的人入罪，有违公平正义。

5.2014年“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定走私枪支的量刑标准时，并没考虑到公安机关对致伤力极低的仿真枪也认定为枪支，将该标准适用于走私致伤力极低的仿真枪，必然导致罪刑严重不相适应。该司法解释规定的走私气枪铅弹的量刑标准和2001年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的买卖气枪铅弹量刑标准基本一致，但是，买卖气枪铅弹的量刑标准在执行中已经遇到了很多问题，对走私气枪铅弹案件适用该标准量刑也难以做到罪刑相适应。

6．致伤力极低的仿真枪、气枪铅弹对公共安全的威胁极小，对其严格管制无助于公共安全的改善。司法机关在走私致伤力极低的仿真枪、气枪铅弹案件上耗费大量的司法资源，反而不利于真正危害严重的走私武器、弹药案件的查处。

法官对与法律相抵触的规范不予适用，根据《枪支管理法》的立法本意严格限定枪支、弹药的范围，将走私致伤力极低的仿真枪、气枪铅弹的行为予以出罪，在法理上并不存在障碍。但是，由于当前的司法实践并不允许法官对与法律相抵触的规范拒绝适用，法官在处理走私致伤力极低的仿真枪、气枪铅弹案件时，应当充分考虑这类案件的特殊性，用足法定或酌定从轻、减轻处罚情节，必要时报最高人民法院在法定刑以下判处刑罚。