作者:  余金龙律师

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    前面笔者曾就有关P2P的法律问题专门撰写了几篇名为《P2p等贷款公司对外放款易被认定为无效的几种情形》。《P2p公司与投资人签订的《个人借款咨询服务协议》的性质与效力的法律分析》。《P2P投资理财到期不能兑付该如何维权》。文章对p2p投资形式、特征以及维权方法做了详细介绍。文章发布后，收到了来自各方面投资人的咨询，大家对其中有一种维权叫做诉讼维权，即起诉p2p平台非法集资或者非法转贷，赚取点差为由，主张投资者与平台系民间借贷法律关系，或者主张P2P平台与投资者签订的系列咨询服务协议会议及债权转让协议无效，要求平台或者债权转让人承担返还资金的法律责任。

其实，p2p的法律定义是居间撮合借贷双方办理借贷手续以及放款手续，协助放款人回收款项等服务。故真正的合法p2p平台只是中介方，并非借贷一方或者参与担保。但是市场上大多数p2p平台非法运营，要么变相参与借贷关系，要么归集资金，设立资金池，从中转贷，赚取利息差。本文所述的p2p为不正规不合法运营的p2p平台，一般操作模式为：平台与投资者签订一份所谓《个人出借咨询与服务协议》，即平台为居间方，然后向投资者推荐两种投资方式：1.以债权受让的方式受让债权（该笔债权一般为p2p关联方自然人对外借款所产生的债权，然后转让给投资者）2.以集资或者归集资金为目的，虚设债权标的，或者重复设立债权标的，让投资者买卖，从而吸收投资账款用以对外转贷。

    目前，在起诉p2p平台的案子中，有以下法律障碍：1.p2p平台虽然实质上参与借贷或者归集资金，转贷牟利。但是在形式上，他们所有的手续至少看上去还是符合法定中介条件的。首先，投资者跟平台签订的个人出借与咨询服务协议上看，平台只是整个借贷的居间服务方，并非直接的借款人。再则，投资款是直接打给p2p的关联方也即债权转让人（一般是平台的法定代表人或者股东、员工等存在关联关系的），当然也有的资金是通过第三方划扣公司支付给p2p平台的。所以从法律关系上讲，投资者投资的形式是债权受让，即受让p2p公司推荐的自然人的债权，最后到期不能兑付或者逾期违约，作为投资者从法律意义上来说，只能向其受让的债权中的债务人主张。以上是直接起诉p2p公司的法律障碍，但是并不影响我们通过举证证明整个所谓的居间投资以及债权受让只不过是一场由p2p公司主导的集资、转贷的把戏。下面我们通过详细的法律论证来证明投资者是可以直接起诉p2p公司的，而且可以要求公司承担返还投资款并支付资金占用利息的责任。

    那么，投资人向法院起诉p2p平台，以什么案由立案呢？1.是要求法院判决确认其与p2p平台所签订的《个人出借咨询与服务协议》以及与债权转让人签订的债权转让协议无效，从而要求恢复原状，返还投资款呢？；2.还是要求法院判决确认其与 p2p平台或者债权转让人之间系名为居间理财、债权转让关系，实为民间借贷关系呢？
   下面我们来通过各种实务案例来分析以上提出的两种诉讼策略的可行性。

    第一种：要求法院判决确认其与p2p平台所签订的《个人出借咨询与服务协议》以及与债权转让人签订的债权转让协议无效，从而要求恢复原状，返还投资款。
    要求法院确认《个人出借咨询与服务协议》以及与债权转让人签订的债权转让协议无效，须按照合同法第52条规定的几种无效情形进行主张。无效情形有：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
    根据五种无效情形，以及实务判例。法院一般会以第三种情形，即以合法的形式掩盖非法目的来认定相关合同无效。

案例一展示：甲公司系某某投资管理有限公司，名下设计众多P2P产品，如月度宝，季度宝等 。乙为投资者，乙方与甲公司签订个人出借咨询服务协议，约定乙方购买甲公司一项标准化产品为年度宝，乙方向甲方支付投资款50万元，购买年度宝理财，期限为一年。年化收益为10%。具体投资方式为：甲公司将其法定代表人丙方对外放款所形成的批量债权转让给乙方，乙方的投资款支付给甲公司，由甲公司再将该笔款项作为债权转让款支付给丙方，同时丙方与乙方另行签订债权转让协议。现今，投资一年的期限已到期，乙方向甲公司主张返还投资款。甲公司以居间人不对投资承担保证为由拒绝还款；乙方找到丙方，丙方以债权已转让给乙方为由，不再承担责任。至此，按照甲公司和丙方的说法，乙方只能找转让债权的相对方即债务人，要求债务人履行还款。但是，乙方对其受让债权的债务人的个人情况一无所知，甚至有无该笔债务都无法核实。况且乙方受让的往往是批量的分散的众多小额债权，如果维权的话，要对每一笔债权单独起诉。那么维权成本可想而知。这种情况下，乙方该如何诉讼呢？

    律师解析：如果出现上述案情所述的情况，作为投资者直接去法院要求p2p公司以及债权转让人承担返还投资款，估计法院不会受理。因为从形式上看，投资者只能向其受让债权的债务人主张返还借款。所以，如果想让p2p公司以及债权转让人承担返还投资款责任，必须要求法院确认其与p2p公司以及债权转让人签订的《个人出借咨询与服务协议》以及《债权转让协议》无效，只有确认无效，才能主张恢复到投资之前的状态。但是确认无效后，此前p2p支付的利息如果过高，法院会适当调整也有可能没收利息，但是该笔投资款的使用费或者占用费，平台是要承担的。那么如何证明p2p公司、债权转让人以合法的形式掩盖非法的目的，从而认定无效呢。在法理上，无效事由，需要原告去举证，具体到本案，我们从以下几个因素对是否无效做一个简要的梳理：1.p2p公司和债权转让人的关联关系；2.投资款的支付是直接到p2p公司的，该公司有义务去说明该笔资金的去向是否支付了债权转让款；3.p2p公司以及债权转让人无法说明所转让的债权真实性。

第二种：要求法院判决确认其与p2p平台或者债权转让人之间系名为居间理财、债权转让关系，实为民间借贷关系。判断合同的实质特征以及法律效力，不仅仅是按照合同的字面意思或者是合同的使用的合同名称来做机械判断。如果法院审查发现，合同仅仅是流于形式，而合同双方的实质性行为是在履行另一层法律关系，那么法院即会宣告当事人之间的实质性法律关系。譬如：甲方为了向乙方借钱，双方协商以投资的方式借款，约定，乙方向甲方投资，投资期限为一年，一年的投资回报为10个点，到期无条件撤资。我们知道，投资有风险，上述情况约定，乙方的投资是毫无风险的，且是保底收益的，那么就与投资关系不符，其本质只是借款，只是表现的形式不一样。具体到p2p理财投资也是一样的道理。

    案例二展示： 甲公司系某某投资管理公司，乙为该公司法定代表人。丙为投资者。乙基于融资或者弥补公司运营亏损，遂向丙介绍，甲公司日前正在运营一款新的理财产品，即投资者买入该产品后，到期一年可自由申请撤资，才外甲公司为丙方的撤资提供回购担保，即该项理财产品到期后，如不能兑付，甲公司承担无条件按原价回购。此外，投资收益为年化百分之十二。后来，理财到期后，甲公司不能兑付，也不能回购，丙公司找到乙，乙方为了让丙同意续签延期，则以自身名义向乙方提供担保。同时甲公司没有中断利息的支付。续签到期后，甲公司、乙方又不能按时还款，故丙方该如何维权？
    律师解析： 相信市面上有部分p2p投资平台为了吸收更多资金，打出了理财产品到期如不能按时兑付，由p2p平台回购或者法定代表人、股东亦或是关联方承担回购、兜底担保义务。其实，这就是一种名为理财投资，实为民间借贷的法律关系。虽然，各方签订的协议约定，p2p平台只是充当居间人，所投资金用于债权转让或者其他项目。但是，平台或者平台关联方对投资款承担保本付息的义务，明显具有借款合同的本质特征，相反并无理财的风险自担的特性。故法院在审理该类型案件时，往往不会机械地停留在协议合同的表明，而是在查清全案的事实基础上综合认定双方真实的法律关系。一旦被法院认定为民间借贷，那么作为实质借款人的p2p公司或者其关联方就要像出借人也即投资者承担按时还本付息的义务。
    以上，我们详细分析了在面对p2p投资面临跑路或者延期兑付的情况下如果需要提起诉讼所面临的法律障碍以及解决之道。但是在实务中，还有几种问题需要再次一并做出说明：
    第一：立案法院的管辖权问题，也就是这种p2p投资纠纷提起诉讼该向哪一个法院提？根据原告就被告的一般诉讼原则来说，只需要在被告p2p公司的住所地法院。当然住所地又包括工商注册地以及实际经营地。两者都有管辖权。实务中可按照就近原则。此外如果在与p2p公司签订的合同中明确约定了管辖法院，那么投资者只能去约定的法院诉讼。最后，如果按照民间借贷案由来起诉的话，还可以去原告的所在地法院起诉（根据最新民事诉讼法规定，可在原告所在地提起诉讼）。
    第二：民刑交叉的法律问题，也就是投资者所要起诉的p2p公司有可能跑路或者归案已被公安机关刑事侦查或者被法院判决犯罪的话，此时投资者再来法院提起民事诉讼的话，法院不再受理或者移交公安机关处理。笔者期段时间在上海的部分区法院立关于p2p类型案件，法院立案庭系统已建立了违法犯罪的p2p理财投资公司名录，只要涉案的原被告一方为该名录的公司，法院不再受理或者做移送公安处理。在此要提醒投资者，如果所要起诉的p2p公司已被或者将要被刑事追究的话，有可能在民事诉讼中审理中止或者不予受理甚至是移交公安。届时不能通过民事程序主张相关权利，只能通过刑事案件中的返还被害人或者退赃流程主张p2p公司返还款项。
    第三：查封p2p公司或者关联方资产的法律问题。也就是投资者在对平台和关联方提起诉讼后，为了日后打赢官司能执行到钱，一并向法院申请将平台或者关联方的账户、房产、车辆等资产进行查封冻结。上海地区的诉讼保全分为诉前查封和诉中查封。根据实务经验，现在法院不会接受诉前查封，只受理诉中查封。此外保全对方资产，法院还要求申请人提供担保。担保的形式，根据每个法院甚至是不同的承办法官所提的要求不一样，结合实务，一般要求提供如下担保：1.提供与所要查封的财产价值相当的本事房屋作担保；2.提供百分之三十左右的现金做质押担保；3.委托担保公司以出具担保函的形式向法院作担保，当然担保公司必须是法院认可的。
    第四：如何证明投资款已经支付给p2p公司或者关联方了。最简便的方法是银行转账流水。但是目前大多数p2p公司采用委托第三方划扣公司支付，即p2p公司成为第三方划扣公司的注册商户，而投资者也是该第三方的授权划扣用户，故划扣流程是第三方划扣公司先将投资款划到该公司，之后再与p2p公司结算。所以，投资者的流水拉出来只是显示资金流向了第三方划扣公司。无法证明最终流向。对于此，只能待案件审理，申请承办法官开具调查令委托律师持令前往第三方公司做查询。