第一节 股东派生诉讼定义

股东对公司遭受的损害代表公司提起诉讼就是股东派生诉讼。但对股东派生诉讼的定义，学者之间存在着一定的不同见解。赵旭东先生认为，当公司董事、监事、经理和其他高级管理人员侵害公司利益，而公司董事会怠于或者拒绝通过诉讼追究侵权人的责任时，股东有权为了公司的利益、并以自己的名义对行为人提起诉讼就是股东派生诉讼。也有学者认为，股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。另有认为，所谓派生诉讼，确切地说，是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公司名义提起的诉讼。

对于股东派生诉讼的定义把握，最重要一点是侵害人的范围的确定。侵害人除了公司大股东、董事、监事、管理人员之外，是否包括公司以外的第三人。在美国，被告的范围由原告决定，凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告。日本商法对此作了较为限制性的规定，被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者，以及就行使决议权接受公司所提供利益的股东。我国台湾地区关于派生诉讼中被告的范围更窄，其公司法第二百一十四条仅规定为公司董事。笔者认为，将被告的范围集中在公司董事、监事、高级职员和控股股东等内部人士更有现实意义。一是股东派生诉讼制度的产生，最初就是为了追究公司董事、监事、高级职员和控股股东等内部人士应向公司承担的责任，并且将被告范围作了如此限制也是当前大多数国家的立法选择。美国式的自由立法并没有表现出明显的优越性，实践中绝大多数派生诉讼都是针对上述人员提起的。二是将被告范围无限制地扩大，会增加股东滥诉的机会。对完全独立于公司的第三人的诉讼，不应当怀疑董事会作出的正常决定，没有必要再赋予股东在这一问题上的发言权。三是如果董事不对侵犯公司利益的公司外第三人提起诉讼，这一行为本身就违反了对公司所负有的义务，股东自可因此提起派生诉讼。

对于股东派生诉讼定义的把握另一点是，股东派生诉讼可否称为股东代表诉讼和代位诉讼。笔者认为将股东派生诉讼称作股东代表诉讼是不当的。博登海默认为:法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴，可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型的工作性工具。从字面上理解，股东代表诉讼似有股东直接诉讼中的股东代表人诉讼之嫌，或者说可以包括股东直接诉讼中的股东代表人诉讼，并不能概括出股东派生诉讼的实质，因此不宜将股东派生诉讼称为股东代表诉讼，以避免概念上的混淆。股东派生诉讼也不宜称作股东代位诉讼，原因在于:虽然在派生诉讼中股东是代替公司的位置而提起诉讼的，但它与通常意义上的代位有所不同，比如保险法中规定的保险人代位求偿权之行使，以及一般债法中的债权人代位诉讼，都在原理上有着本质区别。后两种情况下，权利人一般是以自己的名义并完全为了自己的利益提起诉讼的，并且，在其权利范围内的索赔数额，直接由起诉人享有，而派生诉讼的诉讼结果则由公司承担，股东代位诉讼并不能概括出股东派生诉讼中诉讼结果归属于公司这一重要特征，而派生一词，则可以概括这一重要特征。

因此，笔者认为，股东派生诉讼，严格来讲，是指当公司受到公司大股东、董事、监事、高级经营管理人员等人的侵害而公司怠于或拒绝通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序替代公司对侵害人提起的诉讼。

第二节 股东派生诉讼制度的特征

公司法上，股东提起的诉讼主要有两类:一为派生诉讼，一为直接诉讼。股东直接诉讼是指股东为维护自身利益而基于股份所有人的地位向公司或者其他人提起的诉讼，其形式多种多样，如取得决议无效或撤销之诉、行使表决权之诉等。在实践中，派生诉讼和直接诉讼界限有时很难区分，如就股票优先认购权受损起诉，通常为直接诉讼，但如果原告同时指称董事诱使公司以低于市场的价格对非股东发行股票，则该诉讼也可以被视为派生诉讼。甚至有时股东可以就同一事实同时提出直接诉讼和派生诉讼。法院之所以要求股东以派生诉讼主张权利，其目的主要是:一是避免多重诉讼(如果股东一人一诉，公司管理层势必穷于应付，无法进行正常的管理工作)；二来确保股东都能按其股份比例得到赔偿；三则保护债权人和优先股东利益，以免公司财产直接流入股东手中。但是，派生诉讼与直接诉讼在基础、存在范围、价值取向及结果归属等众多方面又都有显著不同，在法律上对这两种诉讼进行严格区分十分必要。一般来说，派生诉讼与直接诉讼的区别表现在:

第一，提起诉讼的基础不同。派生诉讼源于公司的利益受到侵害，目的是保护公司的利益，提起诉讼的基础源于股东权中的共益权。而直接诉讼中原告自己的利益受到侵害，目的是保护自己的利益，以此为基础的诉权源于股东权中的自益权。

第二，二者存在的范围不同。派生诉讼存在的范围是广泛的，凡是公司依民商法等私法及行政法等公法所享有的诉权，只要公司机关拒绝或怠于行使，且无正当理由，具备法定条件的股东均可提起派生诉讼；派生诉讼的被告既可以是公司的大股东、董事、监事和职员，亦可以是公司外的第三人。而股东直接诉讼作为公司法中的概念，其存在的范围则是围绕法律和章程等赋予的股东权而展开的；股东直接诉讼的被告或者为公司，或者为公司的大股东、董事、监事和职员，但不得为公司外的第三人。

第三，发动诉讼的价值取向不同。派生诉讼的发动是为了维护公司整体利益，消除公司所遭受的不利，回复公司的应然利益，(尽管对于公司整体利益的保护，也必然会对原告股东利益形成间接保护，但这并不能改变派生诉讼对公司整体利益予以保护的基本的价值取向)；而直接诉讼的则只在于保护原告股东个人利益并非公司整体利益。

第四，诉讼的结果归属不同。在派生诉讼中，原告股东所行使的诉讼权是源于公司所具有的诉权，胜诉利益归于公司，而非原告股东。原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案判决对于公司和其他股东产生既判力，他们均不能再以同一诉讼理由提起诉讼；但在直接诉讼中，其代表的利益主体是股东自己或者若干股东，不论原告股东胜诉或者败诉，都由其自行承担此种利益或者不利益。

第五，程序规则不同。直接诉讼中,股东是实质上的和名义上的原告，公司或有关董事是被告。而派生诉讼则不同,在派生诉讼中,股东是为公司利益而起诉的,各国法律对此种诉讼规定了特殊的程序。在英美法系中,尽管诉讼是由股东提起的,但股东只是该种诉讼中的名义上的原告,公司作为派生诉讼中的名义上的被告。在大陆法系国家的公司法中,股东在派生诉讼中为原告,被诉的董事为被告，公司并不是必要的当事人,只不过得于原告之侧为参加诉讼而已,惟判决之效力,依民事诉讼法之规定当然及于公司,与公司自己受判决有同一效力。

第三节 股东派生诉讼的功能

派生诉讼源于英美法系的司法实践，属衡平法上的创设，作为一种让不当或不法行为人对公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法国家的一项“天才发明”，目前，大陆法国家的公司法中也普遍规定了该项制度。派生诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展完善的。在公司权力中心由股东大会转移至董事会和公司管理层后，股东权得不到充分保护和救济的社会问题日益凸现。如何防止董事和高级管理人员滥用职权，侵害公司和小股东的合法权益，在各个利益方之间寻求公平和效率的理想平衡，已是世界各国公司法所面临的共同课题。股东派生诉讼不过是为此而设计的诸多法律制度中的一种，其功能主要体现在以下两个方面，即公司损害的回复机能与损害赔偿机能，以及抑止董事违法执行职务、确保公司健康经营的违法行为抑止机能。前者是指在公司利益受到董事、控股股东以及管理者的非法侵害后，通过股东提起诉讼的方式，来维护公司的权益，及时地获得经济上的赔偿，是一种事后救济功能;后者则是指增加了公司内部董事、经理及控股股东从公司谋取不当利益的风险成本，起到了预先制止该类行为的作用，是一种事前监督功能。这两种机能的实际效果如何，因不同国家的具体法律制度、文化传统以及社会意识的不同而有很大的差异。派生诉讼制度在产生的初期似乎更为垂青上述第一种功能，不过随着公司丑闻和泡沫经济的崩溃，后一种功能近年来在日本等国受到了更多的关注。但是，无论是事前监督机能还是事后救济功能都体现了公司治理结构中股东派生诉讼制度构建的直接目的，即以诉讼手段充分保护股东及公司的合法权益，以抑制公司经营控权者日益膨胀的权力。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。赋予股东提起派生诉讼的诉权，从根本上讲是对公司治理机构组成人员(如控股股东、董事、高级经理等)权力的一种约束，它首先起到一种阻吓和威慑作用，使其不敢随意侵犯公司和其他股东的利益。从这个意义上讲，股东派生诉讼制度最重要、最原始的机能应当是事前监督机能，而事后救济机能可以说是这一诉讼制度产生的直接动因。