来源：《时代法学》2015年第5期

【内容提要】《刑法修正案（九）》对死缓变更为死刑立即执行的条件的改造，并未改变原立法用语过于抽象的问题。该修改仍难以为司法实践提供明确的适用标准，实践中同案不同判的现象可能再次发生。为保护死缓犯的权益，应当贯彻不变更死刑立即执行为原则、变更为例外的精神。从被害人宽恕这一死缓适用之实质标准出发，限制死缓变更为死刑立即执行有径可循，即只有所犯新罪“罪行极其严重”时，才可以对死缓犯适用死刑立即执行。 

【关键词】死缓 死刑立即执行 故意犯罪 被害人宽恕 

一、引子：“同案不同判”引发的思考

“少杀”、“慎杀”是我国基本的刑事政策，而死缓制度则是这一政策的重要体现。长期以来，死缓在限制死刑实际适用、减少死刑立即执行的数量方面，发挥了极其重要的作用。然而，毋庸置疑，现行刑法关于死缓的诸多规定，如死缓的适用标准、死缓限制减刑的条件、死缓期满的结局等，均有待进一步完善。其中，死缓变更为死刑立即执行的条件，更是长期困扰司法实践的难题。 

（一）案例展开 

案例1：被告人陈文英因犯故意杀人罪被判处死刑，缓期2年执行。死刑缓期执行期间，陈文英在监区短信平台发短信时邀请同监服刑罪犯家建辉帮忙，后陈的短信卡因发违规短信被屏蔽，陈怀疑系家建辉所为，对其怀恨在心。2009年9月10日晚，二人因此在三监区卫生间内发生殴斗，被值班警察制止、教育。9月12日11时45分，陈文英在三监区车间餐厅用餐期间，趁家建辉不备从背后将其左耳咬伤。经法医学鉴定，家建辉左耳廓部分缺失的损伤程度为轻伤。 

天津市第一中级人民法院认为，陈文英因琐事与被害人发生矛盾，咬伤被害人耳部，致被害人轻伤，属于故意犯罪，事实清楚，证据充分。判处陈文英犯故意伤害罪，判处有期徒刑2年，并依据刑法第50条和相关法律法规，判决生效以后，经最高人民法院核准，对陈文英应当执行死刑。一审宣判后，陈文英提出上诉。天津市高级人民法院认为，陈文英故意非法损害他人身体健康，其行为构成故意伤害罪，应当予以处罚。陈文英在死缓执行期间故意犯罪，并经查证属实。裁定驳回上诉，维持原判。对陈文英应当执行死刑的判决依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈文英在死刑缓期执行期间又故意犯罪，经查证属实，但鉴于本案的具体情况，可不核准其死刑。遂裁定如下：不核准对陈文英执行死刑的刑事裁定；撤销天津市高级人民法院的刑事裁定并发回天津市高级人民法院重新审判。天津市高级人民法院经重新审理后认为，鉴于本案的具体情况，根据最高人民法院裁定，对陈文英可不执行死刑。对其所犯故意伤害罪与原判所犯故意杀人罪予以数罪并罚。遂判决驳回陈文英的上诉，维持天津市第一中级人民法院对其故意伤害罪的定罪和量刑部分，与原判决以故意杀人罪判处其死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身⑴。 

案例2：被告人刘勇因犯故意杀人罪被贵州省高级人民法院核准死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2009年12月8日晚餐后，刘勇与同监服刑人员曹廷向在该监狱三监区五号楼二楼学习室内打乒乓球，双方发生争吵后被人劝开。当晚8时许，刘勇与曹廷向在该监区五号楼二楼储存室内，再次发生争吵抓扯，刘勇用拳头将曹廷向的鼻子打伤。经法医鉴定，曹廷向的损伤程度为轻伤。 

贵阳市中级人民法院公开宣判，被告人刘勇犯故意杀人被判处死刑缓期执行期间，又犯故意伤害罪，贵阳市中级人民法院第一审判决、贵州省高级人民法院复核审裁定被告人刘勇在死刑缓期执行期间又犯故意伤害罪，应当执行死刑，剥夺政治权利终身。最高人民法院复核后认为，被告人刘勇在死缓执行期间，因琐事故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。遂核准对刘勇执行死刑⑵。 

（二）案例评析 

案例1中罪犯陈文英因琐事与家建辉发生殴斗，二日后又趁家建辉不备从背后将其左耳咬伤致其轻伤；案例2中罪犯刘勇因琐事与曹廷向争吵，当日再次发生争吵抓扯时，又用拳头将曹廷向的鼻子打致轻伤。两个案件的起因、性质、手段、结果高度相似，可以评价为“害相等，质相同”。然而，两案的裁判结果却大相径庭。在陈文英案中，天津中院依据法律规定，判决认为陈文英应当变更为死刑立即执行，天津高院维持了天津中院的判决并上报最高法院，最高法院以“鉴于本案的具体情况，可不核准其死刑”的理由发回天津高院重审，天津高院以“鉴于本案的具体情况，根据最高人民法院裁定”的理由裁定不对陈文英执行死刑。而反观刘勇案，从贵阳市中级人民法院的一审判决，到贵州省高级人民法院复核审裁定，再到最高人民法院的复核结果，各级法院均严格依照法律规定，最终遂核准对刘勇执行死刑。 

综合分析两案可推知，法院基于对两个案件采取的不同立场，产生了大相径庭的裁判结果。在陈文英案中，法院选择司法能动主义的立场，突破法律规则的束缚，做有利于被告人的裁判。此目的本无可厚非。如有观点认为：“陈文英在死缓期间故意犯罪事出有因，并不表明其抗拒改造情节恶劣，且所犯新罪并非重罪，纵观两案，陈文英尚未达到判处死刑必须立即执行的程度。”⑶然笔者认为，且不论以事出有因本身作为从宽处理根据的合理性问题，至少事出有因应当在被害人过错、挑衅等语境下才可以适用。虽然“我国能动司法不主张把法律作为唯一的司法依据，而是强调以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据”⑷但本案中的被害人并无任何过错，用事出有因为犯罪人开脱，目的导向过于明显，目的项下的结果也就缺乏说服力。反观刘勇案，法院坚持严格的法条主义立场。从法律的规定来看，法院的裁判也无可挑剔。但既然“死缓制度的意义在于限制死刑的适用”⑸，犯罪分子被判处死缓后，法院如若在裁判中坚持机械的文本主义，死缓犯只要故意犯罪就核准变更为死刑立即执行，将会使各界对死缓制度所做的努力功亏一篑，限制死刑的目标也就付诸东流，最终会违背死缓功能的意旨。 

两案对照，刘勇案无论是前罪还是后罪的性质、结果、情节等，都与陈文英案极其相似，然而最高法院却作出了完全不同的裁决。同样是最高法院，两个高度相似的案件，却形成截然不同的两个裁判，一拳一咬，一生一死之间的差别，仅凭“鉴于本案的具体情况”寥寥数语的阐释，难以令人信服。 

综上，在死缓变更为死刑立即执行的条件（故意犯罪）没有明确的解释和标准的前提下，一方面，赋予法官不受羁束的、过于宽大的生杀予夺的“大权”值得警惕；另一方面，恪守严格的文本主义，又会违背死缓的目的，可能导致实践中死缓的功能不达。因此，在限缩死刑的政策背景下，如何正确解读死缓变更为死刑立即执行的条件，无疑具有重要的现实意义。 

二、分歧：“故意犯罪”观点的争执与困境

（一）“故意犯罪”观点的叙述 

刑法⑹第50条规定：“判处死刑缓期执行的，……如果故意犯罪，查证属实，由最高人民法院核准，执行死刑。”据此，死缓变更执行死刑的条件法定化为“故意犯罪”。对此，有学者认为，该条件较之旧刑法“抗拒改造、情节恶劣”的规定，更加清晰，“明确了、同时也消除了减为无期徒刑、有期徒刑的条件和执行死刑的条件之间的‘空隙’，是新刑法完善的表现。”⑺然而，法律和相关司法解释并未就“故意犯罪”的外延进行界定和限缩，而且司法实践中判决死缓变更为死刑立即执行时，裁判说理也没能提供充分的理由，因而学界与实务界对此“故意犯罪”的分歧始终存在。归纳起来，主要有以下几种代表性观点。 

观点一：“一般的故意犯罪说”。认为这里的“故意犯罪”，指的是刑法第14条所规定的故意犯罪⑻。只要符合该条件，不论是直接故意还是间接故意，故意犯罪是否完成，也不论其实施的故意犯罪是属于既遂形态，还是属于未完成形态的预备、未遂或者中止，都应当被执行死刑⑼。理由在于，一是死缓犯明知其生死取决于其被判死缓之后2年间的表现，仍然实施故意犯罪行为，那么可说明其主观恶性深重，无悔过自新、具有回归社会的可能性。将不得实施故意犯罪作为衡量死缓犯是否具有变好可能性的唯一标准并不苛刻⑽。二是罪犯在死缓阶段真正因为故意犯罪被核准执行死刑的只有及少数人，大多数人都轻松地获得减刑，这已经体现了消减死刑的政策⑾。 

观点二：“严重的故意犯罪说”。认为仅根据一般的故意犯罪，查证属实就核准对死缓犯执行死刑，过于机械。不对死缓犯所犯的后罪区别对待，也不利于死缓犯的权利保障。因此，应将这里的故意犯罪解释为“严重的故意犯罪”，以便弥补现行刑法规定的不足。所谓“严重的故意犯罪”一般是指法定最低刑为3年以上有期徒刑的故意犯罪。只有在立法上明确故意犯罪的范围，才可以将那些情节轻微、造成的社会危害不大的故意犯罪行为排除在外，给那些虽然实施了轻微的故意犯罪行为，但人身危险性较小的犯罪人一条生路，促使其改过自新，重新做人⑿。 

观点三：“比较严重的故意犯罪说”。认为对故意犯罪法定刑的起点应再次提高。犯应当判处5年以上有期徒刑的犯罪的，可以被视为比较严重的故意犯罪。并不是一实施故意犯罪，不问轻重和案情就对死缓犯执行死刑⒀。也有学者对“故意犯罪”做出更为具体的划分：应当判处死刑、无期徒刑的严重故意犯罪；应当判处5年以上有期徒刑的较重故意犯罪；应当判处5年以下有期徒刑、拘役或者管制的较轻故意犯罪。犯罪行为符合前两档的，可以变更为死刑立即执行⒁。 

观点四：“列举式严重故意犯罪说”。该论者主张，只有实施危害国家安全、组织越狱、脱逃拒捕、抢夺武装人员枪支、故意杀人等极为严重的故意犯罪时，才能变更为执行死刑⒂。死缓犯在监狱内受条件限制，所能实施的犯罪行为相对较少，而上述犯罪在监狱内发生具有通常性，且伴随着较为严重的社会后果，因此，如果死缓犯实施此类行为，有必要予以转化为死刑立即执行。相反，如果死缓犯在死缓期间犯的是其他一般违法犯罪行为，则不转化为死刑立即执行。 

观点五：“抗拒改造情节恶劣说”。该观点持有者认为，“只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神，因此，第50条第1款中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的犯罪。”⒃也即，死缓要变更为死刑立即执行，所犯新罪必须达到抗拒改造情节恶劣的程度，虽是故意犯罪但情节不恶劣的，不能变更为死刑立即执行。 

（二）“故意犯罪”观点的评议 

上述主张立足于不同的立场考察，有其一定的合理性。但是从立法目的和司法实践角度分析，又都存在各自的缺陷。 

首先，“一般的故意犯罪说”认为死缓犯均是身负重刑的罪犯，因此更应当对自己的行为小心谨慎，尽最大的注意义务。只要在死缓期间犯罪，就说明行为人违背了这种注意义务，甚至积极追求某种危害他人、社会的结果发生，具有严重的人身危险性，因而均应处以死刑。笔者认为，这一观点是值得商榷的。首先，不能排除在有些情况下，罪犯虽然故意犯罪但仍具有改造可能性。不分罪种差别、罪行轻重的一刀切处理模式，有违刑法的正当性和刑罚分配的公正性。一般认为，刑罚的目的有二：一是报应，二是预防。根据报应理论，应当根据犯罪本身确定刑罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪；根据预防理论，刑罚的分配要根据威慑与矫正的需要，体现社会效果。对犯罪分子定罪量刑时理性的做法是以报应为主，兼顾预防。只有做到报应与预防的结合，刑罚分配才具有公正性。其次，不能因为死缓变更为死刑立即执行的案件少而忽视限制死刑的重要性。死缓案件增多，伴随的死缓转变为死刑立即执行的几率反而更大。要限制死刑执行的数量，就得在死缓转为死刑这一环节把好关，否则死缓判决的努力将前功尽弃，减少死刑立即执行的数量的目的也不能实现。因此，刑法第50条“故意犯罪”的规定看似比较明确，但是因未对“故意犯罪”作限制，其实际上降低了死刑标准，从“情节恶劣”到“不问情节”，从“抗拒改造的严重故意犯罪”到“故意犯罪”⒄，甚至可以认为其落后于旧刑法的规定。 

其次，“严重的故意犯罪说”与“比较严重的故意犯罪说”从限制死刑执行的立场出发，目的具有正当性，视角看似也合理。但是学者的构思与刑法规定毕竟存在差距，提高故意犯罪法定刑起点的解释路径忽略了个案的千差万别，是否真能体现刑罚目的尚待推敲。况且，关于限制手段、限制标准等难题，学者们也没有达成统一的认识和形成确证的结论，因此，这样的争论只会增加死缓制度适用的混乱，更不利于走出现实的困境。此外，限制法定刑起点的观点可能会因涉嫌违反罪刑法定原则而面临指责。因此，正如论者所言，这只是权宜之计，还需立法明确⒅。列举式的观点只是将“提高法定最低定刑”改换为“严重犯罪类型”，虽然在明确性方面较前述两种观点有所提升，但视角相同，根本缺陷并未改变。并且，犯罪的手段不可能一成不变地表现为一种或者固定的几种类型。以上观点，还存在一个共通的问题，即几乎不考虑判处死缓的罪行对后犯新罪的影响，缺乏对判处死缓之罪量刑要素的细致考察，死缓之前罪的量刑因素变成了可有可无的要素。 

再次，“抗拒改造情节恶劣说”的理解类似于将旧刑法中的“抗拒改造，情节恶劣”与刑法中的“故意犯罪”结合起来，在两者之间划定一个约等号。从严格控制死缓变更死刑立即执行的价值出发，对刑法第50条“故意犯罪”进行限制有其正当性。遗憾的是，论者没有进一步的阐释。实际上，抗拒改造情节恶劣并不等于故意犯罪，如行为人不服从监狱的监管，实施较严重的破坏行为，但尚不足构成犯罪，又或者实施过失犯罪，但是损害结果严重等等；相反，故意犯罪也不能当然表明行为人抗拒改造情节恶劣。故意犯罪之间与抗拒改造情节恶劣的界限很难把握，情节恶劣的判断依据也是不明确的。总之，“抗拒改造，情节恶劣”尚不足以作为限制死缓变更为死刑立即执行的条件。该用语本身的模糊性和不确定性决定了其不能承担限制死缓转为死刑立即执行的功能。 

通过以上分析可知，机械地坚持法条主义，缺乏灵活性，难以应对复杂的司法实践。而从限制说的立场出发，单纯依靠重罪轻罪的划分，法定刑起点的升级，也不能为限制死缓变更为死刑立即执行提供可靠标准，可操作性不大。因此，立足于对新罪法定刑起点的认定来对死缓中故意犯罪进行限制的路径探究可谓步履蹒跚，难当重任。 

三、改造：《刑法修正案（九）》第2条的解读与评析

现行刑法规定死缓改为死刑执行的条件确有不足，因为即便是故意犯罪，也会因情节不同而表现出不同的社会危害性、死缓犯的人身危险性⒆。因此，对死缓变更死刑的条件（故意犯罪）进行限制，在学界及司法界基本能达成共识。《刑法修正案（九）》第2条对“故意犯罪”作出了一定修改，意在对限制“故意犯罪”提供一个明确的标准，以解决司法实践标准不统一的难题。 

（一）《刑法修正案（九）》第2条的规定 

《刑法修正案（九）》第2条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，……如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。”该条的规定与我国死刑政策紧密相连。作为死刑的配套措施，死缓制度也拟通过立法修改和补充，进一步提高死刑立即执行的门槛，以大幅度减少死刑实际执行的数量。 

结合现行刑法对死缓制度的相关规定，可以从两个方面探寻《刑法修正案（九）》第2条的立法理由。 

首先，争议和分歧是原因。现行刑法规定的死缓变更为死刑立即执行的条件不够完善，在理论界和司法实务中存在较大争议。按照现行刑法的规定，“故意犯罪，查证属实”是死缓变更为死刑立即执行的条件。根据条文用语的平义解释，只要符合故意犯罪和查证属实两个条件，死缓就可以变更为死刑立即执行。但是，故意犯罪的社会危害性不一定比过失犯罪的要大，如果故意犯罪就立即对死缓犯执行死刑，不利于刑法人权保障机能的切实落实，也不符合死缓制度的目的，有违区别对待、少杀慎杀的刑事政策。而故意犯罪的理论观点聚讼，“一般犯罪说”、“重罪说”等均难以达成一致，司法裁判的理由也彼此迥异，导致这一规定的实际运作陷入窘境。 

其次，故意犯罪是前提。此次对死缓变更为死刑立即执行的修改，以立法的形式否定了死缓犯在死缓期间一旦故意犯罪，就转变为死刑立即执行的主张，也就否定丁“一般犯罪说”的观点。同时，肯定和沿用了“故意犯罪”的表述，而没有单纯使用“抗拒改造情节恶劣”之类的表述。这说明死缓犯实施的违法行为和过失犯罪并不在该条的考虑范畴之内，死缓犯要变更为死刑立即执行，其行为至少要符合故意犯罪的构成要件，这是先决条件。故意犯罪，是对危害社会的结果持有积极追求或者放任不管、听之任之的态度。在这种犯罪中，行为人的主观恶性往往比过失犯罪和一般违法的行为人的主观恶性更大，人身危险性更重，因此，加以严惩是合适的。 

最后，人身危险性是关键。并不是只要“故意犯罪”，行为人就是抗拒改造。改造的目的在于考察行为人有没有可改造可能性，有没有再危害社会的可能性，落脚点在行为人的人身危险性上。用“情节恶劣”修饰“故意犯罪”，旨在着重加强对死缓犯人身危险性的考察。“死缓犯已经因为‘罪行极其严重’被判处死刑，在死刑缓期执行期间还要实施具有严重的社会危害性的故意犯罪，对其执行死刑是及时的也是正义的。”⒇但是，如果死缓犯在死缓期间真诚悔罪，却因为客观原因迫于无奈、实施犯罪，则说明其行为没有达到社会不能容忍的程度，尚具有改造可能性，应当给与其改过自新的机会，以实现刑法的人文关怀。结合上文的陈文英案和刘勇案，不难发现，目前法院对死缓变更为死刑立即执行的自由裁量权是相当大的。修正案九规定的“情节恶劣”一般伴随着犯罪分子较为严重的人身危险性，可以排除过失犯等惩罚性较轻的情况。 

（二）《刑法修正案（九）》第2条的规定之评析 

《刑法修正案（九）》沿用了现行刑法“故意犯罪”的规定，同时增加“情节恶劣”与旧刑法相回应，以提高死刑门槛，实现限制死刑的目标。尽管如此，“情节恶劣”仍然是一个模糊用语，以其作为死缓变更为死刑立即执行条件，仍然存在不少缺陷。 

1．“情节恶劣”适用范围有限，判断标准模糊 

修正案九新增的情节恶劣是附加在故意犯罪之上的量刑要素，需要综合评判，以限缩故意犯罪的范围。实际上，刑法条文中除了以“情节恶劣”作为构成要件要素（如第133条危险驾驶罪、第260条虐待罪、第261条遗弃罪等）之外，以之作为量刑要素（表现为法定刑升格条件）的规定(21)屈指可数；同样，以“情节特别恶劣”作为量刑要素（法定刑升格条件），进行综合评价的条文也是极少的，分别是第113条危害国家安全罪、第134条重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、第135条重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪；除此之外，大部分条款则用“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”等表述。可见，刑法法规以“情节恶劣”作为量刑要素是少数情况，相应地这一量刑情节在司法实践中也难以有发挥的空间。因为“情节恶劣”的判断缺乏明确标准，操作起来比较困难。如有学者指出，“遗弃中的情节恶劣，应根据遗弃行为的方式、行为主体、行为对象、结果等综合判断；虐待中是否情节恶劣，要从虐待手段、持续时间、对象、结果等综合评价。”(22)可见，“情节恶劣”是一个内涵模糊、尺度不清的概念，难以实现立法限缩死刑的旨意。 

2．有违反禁止重复评价原则之嫌 

刑法是禁止重复评价的（包括定罪和量刑两个方面）。定罪上的重复评价，是指在某种犯罪构成要素已经被评价为该罪的构成事实时，又将该构成要素作为认定另一犯罪的事实根据。量刑上的重复评价，则是指同一量刑情节被多次使用。因此，定罪情节使用后不得再作为量刑情节使用，量刑情节使用后也不得作为定罪情节的证明要素，一罪量刑情节也不得重复使用，也不得再使用做他罪名的量刑情节，否则均违背禁止重复评价的原则。 

死缓犯在死缓执行期间故意犯罪后，要根据刑事诉讼法对该新的犯罪进行立案、侦查、审查起诉、提起公诉、审判、执行，走完整个诉讼程序。而在审判过程中，法官不单单是根据法律的规定进行程序审，还要根据案件事实、证据等其他客观因素进行实质审查。对新罪定罪量刑之前，法官需要查清楚犯罪事实、行为、手段等定罪情节，还要查清楚具体的犯罪形态，是否存在自首、从犯等从轻、减轻情节，抑或具有手段残忍、造成恶劣影响等加重处罚情节。在对全案进行综合考察、评价后，法官才做出一个公正的判决，以保证定罪量刑不偏不倚，能够让加害方和被害方所接受。因此，对于死缓犯所犯新罪，法院在定罪量刑时已经作出全面、综合的评价，即对“情节是否恶劣”已经进行了评价，新罪的评价要素已被用尽。在此情形下，不得再将“情节恶劣”作为死缓变更死刑立即执行的条件，否则违反了刑法禁止重复评价原则。 

如上所述，既然新罪的情节要素不能再次使用，最终决定是否对死缓犯适用死刑的因素，是新罪本身罪行的极其严重性。一般的故意犯罪不能为死缓变更为死刑立即执行提供依据，只有在死缓犯所犯的新罪是应当判处死刑之罪时，死缓才能发生变更，成为死刑立即执行。 

3．脱离判处死缓之罪的相关量刑要素 

无论是“情节恶劣”抑或是现行刑法仅规定的“故意犯罪”，都没有结合死缓犯身份的特殊性这一重要因素。罪犯没有被判处死刑立即执行而被判处死缓的原因要素，对于后犯之罪能否直接转化为死刑具有极其重要的影响。判处死缓的关键因素非“不是必须立即执行”，而是被害人宽恕。也即，对加害人适用死缓的主要原因是被害人宽恕。被害人宽恕，具有阻却对行为人适用死刑立即执行的功能(23)。死缓犯被判处死缓后，即使是再犯新罪，原则上不得再对其执行死刑。因为，前罪已经不再适用死刑立即执行，如果死缓期间的故意犯罪并不具有严重的社会危害性，就对死缓犯变更为死刑立即执行，一是缺乏适用死刑的依据，二是违反量刑竞合不能超越所判罪行的罪量的原则。因此，不考虑这一特殊情况仅以情节恶劣将死缓犯变更为死刑立即执行，既忽略了前罪被害人的宽恕对死缓适用的限制作用，也有违死刑仅适用于罪刑极其严重的犯罪的原则。 

四、应然：“罪行极其严重”作为条件的合理性分析

根据我国刑法48条第1款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。罪行极其严重应当是指犯罪的客观危害性极其严重和犯罪的主观恶性及其严重，也就是所谓的罪大恶极。这是总则的一般规定，分则对适用死刑条件往往加以具体规定，例如，情节特别严重、情节特别恶劣、造成严重后果、危害特别严重等(24)。虽然对于“罪行极其严重”是否是“罪大恶极”，部分学者颇有微词(25)，但客观上严重的社会危害性和主观上行为人主观恶性巨大，不堪改造作为死刑执行的条件则在学界普遍被认可。因此，死缓犯也应当和普通犯的一样，只有罪行极其严重，才能对之适用死刑。 

（一）被害人宽恕对死缓变更为死刑立即执行的限定 

1．被害人宽恕是适用死缓的实质标准 

死缓的适用标准，在理论上是一个难题。有学者从死刑立即执行的角度，反推死缓的适用标准。他认为，如果不立即执行死刑，则无法控制该重大犯罪人对社会造成的新的危害，或者如果不立即执行死刑，则可能引起社会动荡的，则应适用死刑立即执行(26)。反之，则可以适用死缓。也有观点认为，量刑时应当首先根据犯罪行为本身的情节决定适用刑罚种类和刑罚幅度，再根据犯罪分子人身危险性的因素对这个刑罚或加或减。犯罪分子行为本身的危害性是适用死刑的条件，而自首、立功等人身危险性小的情节，是适用死缓的标准条件(27)。以上观点均无可厚非，却都没有提出一个具体明确的标准。从死刑存废的历史趋势来看，应当将死刑的适用限制在最严重的剥夺生命权益的犯罪的范围之内。笔者从北大法宝中随机抽取300个死缓案例，初步的统计分析表明：侵犯公民人身权利的占141个（故意杀人罪112个），侵犯财产罪的24个案例中，抢劫罪占19个，而危害公共安全的16个案件也与不特定人的生命安全有关，总占比例约60％。其他破坏社会主义市场经济秩序罪，妨害社会管理秩序罪，贪污贿赂罪，渎职罪中，只有贪污贿赂与读者罪与公民人身权利的关系较小。如果除掉贪污贿赂罪，渎职罪，强迫、组织卖淫罪（拟取消死刑）所占的91个案件，侵犯人身权利的犯罪可增加到84％以上的比例。可见，实践中判处死缓的案件以侵害人身权利的犯罪居多，而侵犯人身权利的犯罪（特别是故意杀人）中，被害人的权利保障尤其值得关注，被害人的意志应当得到充分体现。在社会转型时期，以被害人宽恕作为适用死缓的实质标准，具有相当重要的现实意义。理由在于： 

首先，具有法理证成的可能性。第一，应重视被害人的权益保障。“现代刑事司法过多地关注对犯罪人的惩罚，却忽视了遭受犯罪侵害的被害人的权利。”(28)实际上，犯罪是加害人对被害人法益的侵害，被害人是犯罪后果的直接承受者，作为法益的权利主体，被害人无疑是反击和惩罚加害人的最正当人选(29)。因此，在诉讼过程中通过恢复性司法的诉讼模式，应当充分考虑被害人的意见。被害人应然地享有惩罚权和决定是否对犯罪人宽恕的权利。第二，应赋予被害人一定的控告权。由于被害人宽恕具有亲历性，一般犯罪中，国家作为被害人的代理人代理其行使上述权利。但是，在杀人等严重侵犯公民人身权利犯罪案件中，被害人的宽恕权利司法机关不得代位行使，被害人死亡的，应由被害人的父母、子女、配偶等近亲属行使，因为他们均因加害人的犯罪行为而遭受各种物质损失和精神痛苦。第三，被害人是民意的最集中代表。死刑之所以不能用急功近利的方法废除，最大的阻碍莫过于民意难违。而具体的案件中，最直接的民意表现为被害人及其近亲属的意见。另外，死刑制度是一种有效的中央集权复仇模式，刑罚能够满足受害人的复仇欲望。因为犯罪给受害人造成的痛苦使受害人产生的憎恨和报复心理往往是无限的，受害人对犯罪人具有严惩的要求(30)。复仇最初始来源于被害人一方，被害人的谅解成为挽救加害人生命的依据具有正当性。在某些时候，被害人宽恕甚至可成为死刑不立即执行的唯一条件。 

其次，具有司法实践的经验支持。笔者通过对74个故意杀人罪适用死缓的案例分析发现，影响法院判处死缓而非死立即执行的各项因素，所占比例分别为：被害人家属获得赔偿约占32％（24个案件，其中11个案件获得被害人家属谅解，只有2个案件被害人家属明确表示不谅解），含自首约占21％（16个案件），民间、婚姻家庭纠纷引起约占13％（10个案件），其他约占8％（如从犯、犯罪人刚满18周岁、限制行为能力、坦白情节等等——统计有部分因素交叉）。另外，从最高人民法院2011年和2012年分别发布的指导案例4号和12号来看，也是以行为人对被害人的积极赔偿，并坦白悔罪作为判处死缓而非死刑立即执行的重要考量因素。在恢复性司法强调提升被害人地位的制度模式影响下，法院越来越重视被害人在诉讼活动中的作用。在死刑案件中，被害人的宽恕成为衡量适用死缓与死刑立即执行的实质标准。 

2．被害人宽恕决定了死缓原则上不变更为死刑立即执行 

被害人是犯罪后果的直接承受者，因而对加害人最具有惩罚要求，也最迫切想知道对加害人进行何种处置。因此，宽恕犯罪人只是被害人的一种可能选择，这样的选择是一种崇高的境界(31)。例如在死刑案件中，被害人最有资格对加害人实施制裁，也最有资格对加害人进行谅解，免除处罚。被害人放弃对加害人生命的剥夺，司法机关又能以何种理由违背被害人意愿？由此可以得出的原则性结论是：犯罪人取得被害人宽恕，不得再对其执行死刑。该结论可进一步分解为两个侧面：一是应当判处死刑的案件中，犯罪人获得被害人宽恕，只能对其判处死缓(32)；二是该犯罪人被判处死缓后，不得再对其变更为死刑立即执行。 

一般情况下，国家对自然人生命的剥夺缺乏合理的根据，因为即使是社会契约论的观点，“有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？每个人在对自己做出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”(33)然而，行为人用自己的行为侵害他人的生命，“同态复仇”的原理赋予了被害人复仇的权利，如果被害人放弃了这种复仇，转而对加害人施以谅解，任何人也就都不能干涉被害人这种行为，包括国家。因此，在死缓案件中，被害人已经宽恕了犯罪行为人，国家原则上不得再对犯罪行为人执行死刑，这不仅是因为国家的代位行使惩罚的权力要受到一定的限制，更在于国家应当比被害人更具理性和宽容的心态。 

（二）死缓犯再犯应处死刑之罪，才可变更为死刑立即执行 

原则上，死缓犯在死刑缓期执行期间再犯罪，由于前罪已经得到宽恕而变成非生命刑，就不得再对其提高刑种，变更为死刑。死缓虽然是死刑的执行方式，但实质上，死缓已经变成一种有条件的自由刑。只要死缓犯在死缓执行期间没有故意犯罪，二年期满，即可变为有期徒刑。由此，该刑罚丧失剥夺生命的功能，产生限制自由的功能，也即生命刑不复存在，自由刑缘此产生。死缓因此具有“非生命刑性”，这与我国限制死刑的取向相吻合。 

根据我国数个情节同时存在的相关原理，可以大致总结出一个原理，即“情节相加不突破”。具体展开为同种情节相加不能突破刑种、刑格的束缚，只能在刑种、刑格范围内评价；不同刑种、情节采取的吸收原则，其上限也是最高刑种、刑格，最终的评价也不会突破该最高刑种、刑格。管制、拘役同类型相加不能成为有期徒刑，有期徒刑相加不能成为无期徒刑，无期相加也不能成为死刑，自由刑不能突破上限，成为生命刑。 

既然死缓已演变为一种特殊非生命刑，根据该原理，死缓犯不会因为被判有期自由刑，加上原有的“非生命刑”而升格为生命刑。情节的加重不会超出死缓的范围，因为死缓是较高的刑罚。可见，死缓犯之前罪的所有要素不能再为死刑立即执行提供任何根据。只有当死缓犯再犯应判处死刑的罪行时，可以援引吸收原则，适用一个死刑立即执行。即使将死缓理解为死刑的执行方式（生命刑），也只有在死缓犯再犯应判处死刑之罪时，两个同类型的死缓可援引限制加重的原则，或者新的死刑立即执行吸收原死缓，从而最终死缓变更为死刑立即执行。 

综上，原则上死缓犯在死刑缓期执行期间再犯罪，由于前罪已经得到宽恕而变成非生命刑，就不得再对其提高刑种，变更为死刑。“死刑的标准是‘罪行极其严重’，而不是是否有从重情节的存在，我们应严防从重情节功能的越位。”(34)但是，如果死缓犯在期间所犯罪行为应判处死刑之罪，被害人的宽恕对新罪不能加以评价，对其变更为死刑立即执行，就不再具有争议性。 

例如，蔡某某因犯抢劫罪，被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。在死缓执行期间，因琐事与罪犯赵某发生争执。经过打斗，蔡某某拿起铁锨，朝赵某左肩处猛劈一下，铁锨头脱落，又用铁锨把击打数下，并持砖块骑在赵某身上猛砸其头部，致赵某重度颅脑损伤死亡。一审法院作出判决，蔡某某犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。同时依照法律规定：判决生效后，经最高人民法院依法授权某省高级人民法院核准，对被告人蔡某某应当执行死刑。该省高级人民法院最终裁定：核准一审法院以故意伤害罪，判处蔡某某死刑，剥夺政治权利终身的判决；核准对蔡某某在死刑缓期执行期间犯故意伤害罪，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的判决(35)。 

本案中，蔡某某因琐事积怨，采用手段的残忍，故意杀害同监犯，犯罪性质和危害后果特别严重，从客观层面看，对其应当判处死刑；同时，蔡某某动辄行凶杀人，不思悔改，其主观恶性和人身危险性巨大，从主观层面看，也应当对其判处死刑。所以，综合评价看，蔡某某在死缓期间故意杀人，手段恶劣，社会危害巨大，主观恶性和人身危险性极深，其反社会心理严重。蔡某某以其行为表明，刑罚对其的教育改造功能失效，因此，对其可以变更为死刑立即执行。 

（三）变更为死刑立即执行需要考虑的特殊情况 

刑法是对犯罪制裁一种有力的手段，但并不是最有效的手段。轻刑化思想是刑法谦抑性、补充性的体现。在法治国家，为实质公正的实现，不当罚的行为绝对不罚，这是刑法宽容，谦抑性的主张。对生命法益的保护更应如此。因此，要对死缓犯变更为死刑立即执行，除了所犯新罪的罪行极其严重外，还需要经过慎重的考察和决策。 

1．犯罪行为人主体要素的考察。主体要素，作为客观构成要件要素，对定罪量刑具有重要意义。从行为主体考察，身份可以分为定罪身份、量刑身份，自然身份、法定身份等。身份的不同，直接关系到犯罪与否的问题，此罪与彼罪的问题。比如贪污罪的主体必须是国家工作人员，刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员；国家工作人员犯诬告陷害罪从重处罚等等；也有主体责任能力要素，如限制行为能力人（未成年人、精神病人等）实施犯罪惩罚力度就会减弱。死刑的适用，也有主体要素的要求，不符合这一要素的主体，不会被适用死刑。我国刑法规定，绝对不适用死刑的主体是犯罪时未满18周岁的未成年人和审判时怀孕的妇女，相对不适用死刑的主体则为审判时已满75周岁的老年人。被判处死缓不会涉及未成年人的问题。如果被判处死缓的妇女，在死缓执行期间怀孕，即使其罪行极其严重，也不得变更为死刑立即执行；如果死缓犯在死缓期间年满75周岁，原则上对其也不得变更为死刑立即执行，除非以特别残忍的手段致人死亡。可见，行为人主体要素对于是否变更为死刑立即执行具有重要意义。 

2．行为人具有轻缓量刑情节的考察。轻缓量刑情节，包括从轻、减轻或者免除量刑情节。量刑情节包括法定量刑情节和酌定的量刑情节。量刑情节可能使宣告刑在法定刑格幅度波动甚至会突破法定刑格的束缚。从宽情节具有从轻、减轻甚至免除处罚的功效，因此应当从严判断。对死缓犯而言，具有从宽情节会影响对其变更为死刑立即执行的处理。死缓犯具有的从宽情节，主要有：新罪是预备犯、中止犯；在新犯的共同犯罪中起其次要作用，属于从犯；实施新罪以后投案自首、坦白，或者有立功（包括重大立功）表现；被害人有明显过错等。是否存在上述情节，应当经过严格的查证，最终决定是否对死缓犯变更为死刑立即执行。当然，对量刑情节的判断主要是在对新罪的定罪量刑过程中完成的。如果经查证属实，确有需要对死缓犯变更为死刑立即执行的，经最高人民法院核准，执行死刑。 

3．未变更为死刑立即执行的处理。死缓期间故意犯罪，经最高人民法院未核准变更为死刑立即执行的，应当将新罪与前罪并罚后，根据吸收原则，对死缓犯宣告死缓，死缓期间重新计算。此种情况下，犯罪人比普通死缓犯的人身危险性高，应当综合利用减刑制度、假释制度对其适用更严格的处遇。具体适用如下：首先，判处死缓之罪已经被人民法院决定限制减刑，死缓犯在死缓执行期间故意犯罪未被核准执行死刑的，新的死缓执行期满后，无论新罪被判处死缓、无期或者有期徒刑，原限制减刑依然继续有效；其次，被判处死缓之罪不符合法定条件，法院没有对犯罪分子限制减刑，如果新罪符合限制减刑条件的，法院应当对死缓犯限制减刑；如果新罪也不符合限制减刑的条件，则不能对犯罪分子适用限制减刑。对此，死缓执行期间届满，犯罪分子被减为无期或者25年有期徒刑的，在无期或者有期徒刑的执行中，司法机关如果对该犯罪分子减刑的，应结合死缓犯两次犯罪的特殊情况，并参照限制减刑的标准，在减刑的起始时间、间隔时间和减刑幅度上从严把握和审核。最后，如果新罪满足刑法第81条第2款规定，即因故意杀人、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪等被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑缓期执行，旧罪和新罪数罪并罚，在新的死缓执行期间结束后，死缓犯被减为无期徒刑、有期徒刑的，不得假释。 

五、余论：死缓限制死刑功能之重申

死缓制度作为我国独创，主要功能的发挥表现在限制死刑执行的数量上。既然死缓的目标在于限制死刑，判处死缓后，首先，不应援引死缓作为变更为死刑立即执行的理由，其次，除非在极端情况，亦即只有在死缓犯犯有不可饶恕的罪行（应当判处死刑）时，才可以对其适用死刑立即执行。 

死刑的废除是一个循序渐进的过程，故意杀人等侵犯人身权利的严重犯罪是最有理由保留死刑的罪名，这些犯罪必将是废死的末端。而当前来看，判处死缓的罪名中故意杀人等侵犯人身权利的犯罪占据了大部分比重，而被害人的意见则是司法实践中决定是否适用死缓的重要考量因素。因此，应当充分利用被害人宽恕这一要素，将其功能发挥到死刑立即执行的限制上来，以便于最大限度地控制死刑立即执行的数量。得到被害人宽恕的犯罪人原则上就不应该变更为死刑立即执行。 

要想死缓限制死刑适用的功能得以充分发挥，除了积极启动死缓外，还必须严格把握死缓转变更为死刑立即执行的条件。而不轻易变更死缓为死刑立即执行，也是尊重被害人意见和保护犯罪人权利的司法制度需要。最极端的是，死缓要变更为死刑立即执行，只能是死缓犯在死缓期间又犯应当判处死刑之罪。