代 理 词

驻马店市法律援助中心接受张**的委托，指派河南周晓华律师事务所的赵桀律师作为其诉驻马店市中心医院医疗损害赔偿纠纷的代理人，现根据本案查明的事实，依据相关的法律规定，发表如下代理意见，供法庭参考：
一、被告应为与张**医疗过程中的过错承担民事侵权赔偿责任。
原告在诉讼过程中，申请依法对被告的医疗过错等有关赔偿项目鉴定。法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：“驻马店中心医院的医疗行为存在过失，与张**损害后果之间存在一定因果关系，建议参与度为30%（仅供参考）；伤残等级为一级，护理依赖等级为一级，护理人数壹人；后续医疗费用难以评估，可按6000元/年计赔，或待实际发生后据实赔付。”据此，被告应赔偿原告因医疗带来支出总额的30%的损失。对于庭审中被告代理人认为损害与治疗无关之论，被告本可以申请重新鉴定参与度而放弃之举，已经认可了自身的治疗过错。
二、关于鉴定意见中护理人数为壹人之说，与原告伤残等级、护理依赖均为一级的客观事实明显脱节。代理人认为护理人数为两人较前实际。庭审中原告出示了驻马店中医院的证明和意见各一份，证明原告所需的护理人数为两人，作为医学专业机构的意见，最起码原告在住院期间有医生和护士的前题之下，尚且需要两人护理。在院外自不必说至少需要两人护理。同时原告提供的一份芦文枝的判决，伤残和护理依赖情况与原告并没有不同，而鉴定护理人数却为两人。另外，纵观同济鉴定意见，并没有说明壹人护理的理由。所以，结论不能另人信服。
三、关于鉴定费用9000元，应由被告方全部予以承担。
本案的医疗损害发生于2009年9月18日，应适用的法律系《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等，而依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的解释 》第一条之规定，《侵权责任法》不适用本案的审理，也就是说不能适用《侵权责任法》第五十四条之规定，本案依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，应由被告方承担举证责任，证明医疗行为是否存在过错。所以，鉴定费用应由被告承担。
四、关于本案中原告提出十万元精神损害抚慰金，代理人认为法庭应予以支持。首先，依据《河南省高级人民法院(民事审判第一庭)关于当前民事审判若干问题的指导意见》第三十条之规定：“ 侵害自然人生命权的，精神损害赔偿费称为死亡抚慰金；侵害自然人健康权致残的，称为残疾抚慰金，侵害自然人健康权但末致残以及侵害自然人其他权利或法益有必要进行精神损害赔偿的；统称为精神抚慰金；精神抚慰金的数额应当根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，依侵权人的过错、侵权行为的情节、影响和后果以及给受害人造成精神损害的程度并结合当事人双方的特定社会状况及加害人的认错态度等因素酌定。侵害自然人生命权，死亡抚慰金参照在5000元一10万元之间酌定。侵害自然人健康权造成残疾，受害人完全丧失劳动能力的，精神损害赔偿数额类推侵害启然人生命权予以酌定……”据此，原告提出的诉请有法律依据。其次，该规定意见生效于2003年11月，符合当时的社会经济发展水平。而现今社会经济已有了较大的发展，相应精神抚慰金的数额也应与时俱进，原告的诉请并不过分。3、原告正值壮年，现状几近植物人，可以说生不如死，原告的近亲属则感同身受，身如陷炼狱，庭审中原告的丈夫从2009年9月18日起，至今才不到两年的时间，苦难和整日的辛劳已使他苍老了二十岁也不过分。所以，十万元的诉请怎么说也不过分。同理，营养费的计算标准也应适当提高。
以上代理意见，供合议庭参考！

赵桀   律师