在TRIPS协议框架下
完善我国保护商业秘密法律制度
虞惠明
摘要 本文将我国现行有关保护商业秘密法律机制与TRIPS协议进行对比，指出了我国现行立法的不足与缺陷，提出了建立与国际接轨的保护商业秘密法律机制,制定我国《商业秘密保护法》的若干建议与观点。
关健词 商业秘密  TRIPS协议  法律制度
一、我国有关保护商业机密的现行法律制度
我国现行的商业秘密保护法律制度形成了以反不正当竞争法为主，以民法、民事诉讼法、合同法、劳动法、保守国家秘密法及刑法等为辅的多层次的法律体系，对遏制侵犯商业秘密现象，维护社会经济秩序的正常稳定进行起到了相当重要的作用。现行我国关于保护商业秘密的法律、法规有：
1、《反不正当竞争法》 该法是我国商业秘密立法的一个里程碑，对商业秘密的概念、侵犯商业秘密的行为及侵权者应承担的法律责任等作了规定。
2、民法 《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，第118条规定：“公民法人的著作权、专利、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”
3、民事诉讼法 《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。”第120条规定：“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”
4、合同法 《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
5、劳动法 《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”
6、刑法  1997年10月1日修订生效的《刑法》对商业秘密采用了刑事保护手段，增加了第219条，规定了侵犯商业秘密罪和相应的刑事责任。
7、科技行政法规  1986年发布的《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》以及1988年发布的国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》中规定科技人员不得私自带走或擅自公开、利用原单位的技术成果、技术资料、侵犯原单位的合法权益。
二、现行保护商业秘密法律制度的缺陷
WTO协定中的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）是一个将商业秘密与传统知识产权融为一体的协定。我国在加入WTO法律文件中明确承诺：“中国将在完全遵守WTO协议情况下，通过修订其现行国内法律和制定新法律，以有效和统一的方式实现WTO协定”。但我国现行的商业秘密保护法律制度与TRIPS商业秘密保护条款还有一定的差距，体现为以下方面：
1、商业秘密的权属性质法律界定尚不明确
明确商业秘密的权属性质，是对商业秘密予以法律保护，对商业秘密侵权行为予以惩处的前提和关健。TRIPS协议明确知识产权为私权，并在第1条第2款明确指出对于本协议，“知识产权”术语包括商业秘密。TRIPS协议首次在国际公约中明确商业秘密是一种独立的知识产权，是私权。但长期以来我国未明确将商业秘密提高到知识产权保护的高度，我国立法至今没有正面界定商业秘密的权属性质。1993年的《反不正当竞争法》认为商业秘密是一种竞争手段，1997年刑法在知识产权犯罪中规定了侵犯商业秘密罪，间接承认了商业秘密属于知识产权。由于我国立法还没有明确商业秘密是一种民事权利，因此，经济领域中存在的商业秘密许可、转让、入股、继承等失去了法理依据，不利于对商业秘密的保护。因此，必须从法律上进一步明确商业秘密是一种民事权利、一种独立的知识产权。
2、我国立法在商业秘密的构成要件和保护范围上，与TRIPS协议有出入
⑴在商业秘密的构成要件上，我国强调商业秘密必须具备秘密性、价值性、实用性和保密性；而TRIPS协议只强调秘密性、价值性和保密性，而没有实用性这个构成要件。从实践中来看，有些信息不具有实用性，不是一个具体的可以实施的完整方案，但具有商业价值。例如研究过程中阶段性成果或者一些失败的数据等消极数据，这些数据一旦被竞争对手获得，很可能会成为竞争对手的一种竞争优势。因此，我认为TRIPS协议的规定值得我们借鉴，“实用性”不应成为商业秘密的一个构成要件。
⑵我国规定的商业秘密范围要比TRIPS协议小。TRIPS协议在保护范围上，对商业秘密的范围没有列举，只是用了否定式即“未披露过信息的保护”加构成要件的方式来界定；而我国现行法律、法规关于商业秘密的范围规定为技术秘密和经营信息，有些行政法规还进行了具体的列举，其范围比TRIPS协议的规定小，在信息时代的今天，不能有效地保护商业秘密。
3、我国商业秘密侵权行为规定范围较小
我国《反不正当竞争法》以列举方式来规定侵犯商业秘密的行为，对于未列举之外的行为则不构成违法；TRIPS协议则规定：“未经（权利人）允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息”。 TRIPS协议的规定提高了对商业秘密保护水平，将违背诚实商业行为作为违法的标准，其覆盖面比较广，它能弥补列举式的不足，更科学地界定了侵犯商业秘密行为的构成要件。
4、我国现行法律未规定政府主管部门对提交的商业秘密负有法律保护义务
TRIPS协议第39条第3款规定：“当成员要求提交未披露的实验或其他数据，作为批准使用新化学成份的药品或农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当努力，则成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。同时，除非有保护公众的必要，或者已经采取措施保证该信息受到保护免于不正当商业使用，否则成员应该保护该数据防止泄露。”而我国现行法律对此并未规定。
5、我国有关商业秘密保护期限的规定不尽合理
我国1998年颁布的《技术引进合同管理条例施行细则》第13条规定：“引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定的比合同有效期更长。”；TRIPS协议第39条规定：在任何情况下，商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式披露、获得或使用其商业秘密。商业秘密是一种依靠权利人的保护措施维持秘密性的财产，只要不公开就可以永远保持其秘密性。相关人员的保密义务并非基于合同关系而产生，而是由商业秘密的性质所决定的。因此，只要商业秘密存在，相关人员就负有保密义务，而不存在什么保密期限的问题。
三、制定《商业秘密保护法》，建立与国际接轨的保护商业秘密法律机制
TRIPS协议把超越传统范围的商业秘密与知识产权融为一体，反映了当代科技、经济日趋一体化和全球化的特点。从上文分析，我国商业秘密的法律保护与TRIPS协议相比，存在许多不足之处。我认为必须尽快制定专门的商业秘密保护法，加快我国技术市场与国际技术市场的接轨。以下是对我国商业秘密立法的一些观点和建议：
1、关于立法宗旨。我国商业秘密立法的宗旨应界定为：保护商业秘密权利人的合法权益；促进科技发展和社会进步；维护公平的社会主义市场经济秩序。
2、关于主体的范围。《反不正当竞争法》将调整的主体界定为“经营者”，范围明显过窄。在实际生活中，无论从商业秘密的所有权主体，还是商业秘密的侵权主体来看，都已不限于经营者。因此，商业秘密法调整的主体应为一般主体，可以界定为“公民、法人和非法人组织”。商业秘密保护法的调整对象应该包括《反不正当竞争法》规定的民商事领域的“经营者”之间，也包括职工与单位之间，还包括进入民商事领域的其他组织和个人，例如以非诚实信用手段泄露商业秘密的国家工作人员。
3、关于“商业秘密”的定义。根据上文分析，“商业秘密”可以定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、并经权利人采取保密措施的未公开信息”。这样可以扩大对商业秘密保护的范围，包括对技术、经营、商务、管理信息方面的保护，进一步与TRIPS协议接轨。
4、关于侵犯商业秘密行为的类型。商业秘密侵权行为的认定标准要提高到与TRIPS协议规定的水平，规定为“未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于权利人合法控制下的信息”。
5、关于竞业禁止问题。我国的商业秘密保护法应对“竞业禁止”问题做出指导性规范，为经营者与职工签订竟业禁止协议提供直接的法律依据和保障。单位与职工可以订立合理的竞业禁止的条款，并向职工支付补偿费，竞业禁止的期限一般不超过3年。在制定商业秘密保护法时应给予当事人较大的自由度，坚持双方自愿的原则，使之既能达到保护商业秘密的目的，又能保证职工依法享有的平等就业权和自由择业权。
6、关于商业秘密的保全问题。商业秘密作为一种特殊的财产权利，其“秘密性”是其根本属性之一。在某些情况下，商业秘密的公开却是不可避免的，如为履行诉讼举证义务而出示含有商业秘密的证据。为协调这种法律冲突，我国制定商业秘密保护法时应在其中规定商业秘密的保全制度，即权利人因法律义务而不得不公开商业秘密时，为防止商业秘密不正当的丧失其秘密性，有权要求相关人员采取保密措施，承担保密义务。
7、关于商业秘密侵权的法律救济。根据侵权行为是否成立为标准，可以将救济制度分为禁令救济和损害赔偿救济。侵权行为发生之前的救济为禁令救济，侵权行为发生之后的救济是损害赔偿救济。
⑴禁令救济。所谓禁令救济，是指当商业秘密遭受潜在的被侵占的威胁但尚未丧失时，权利人可以申请法院采取相关保护措施，防止商业秘密受到进一步侵害的一种救济制度。在美国，禁令救济是商业秘密保护中最为广泛使用的一种救济方法，大致可分为三种：诉前禁令；诉间禁令；永久禁令。
⑵损害赔偿救济。与禁令救济相反，损害赔偿救济是一种事后救济，即规定行为人侵权后必须承担损害赔偿责任的制度。禁令救济以客观上存在侵害可能为行使权利的条件，而损害赔偿救济必须以侵害人主观上的故意或过失为条件。侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，应是被侵害人因被侵权遭受的损失或者侵权人因侵害他人商业秘密而增加的利润额，加上被侵害者因调查侵权人侵犯商业秘密行为所支付的合理费用等。同时可以制定在受害人实际损失基础上增加对侵权人惩罚性赔偿制度，这样可以更为有效防止商业秘密侵权行为的发生。
参考文献
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