最高人民法院研究室部分权威法律意见及答复（一）

1、关于淫秽视频个数如何认定的研究意见

对淫秽视频以自然的个数计算认定，即不考虑各个视频的内容之间是否存在关联，只要行为人提供直接链接的视频是独立的视频文件，就认定为一个视频。

对于淫秽视频、音频文件、文章等淫秽电子信息应当以自然的个数计算数量，但是在量刑时可以考虑文件大小、影响范围、获利多少及危害大小。

2、有关部门就如何理解私分国有资产问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

            县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款均属于利用国家公权力收取的费用，虽然系违法代收，但仍无法改变款项的公款性质。县交通局稽查队收到的停车费也属于公款。因此，县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款及停车费属于刑法第三百九十六条第一款所规定的“国有资产”。

3、   有关部门就如何执行没收个人全部财产问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

    刑法第五十九条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”据此，作为附加刑的没收个人全部财产，应当是没收犯罪分子个人合法所有的全部财产。如相关财产属于违法所得，应通过追缴、退赔程序予以追回；如相关财产确属犯罪分子家属所有或者应有的财产，也不得作为没收对象。在没收财产前，如犯罪分子的财产与其他家庭成员的财产处于共有状态，应当从中分割出属于犯罪分子个人所有的财产后予以没收。

4、有关部门就入户盗窃但未窃得财物应如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：对入户盗窃但未实际窃得任何财物的；应当以盗窃未遂论处。

5、有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。

            我室经研究认为：利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。

6、有关部门就制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为：

对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，要全面综合判断行为的社会危害性，秉持刑法的谦抑性，慎用刑事制裁手段。对于社会危险性严重、确需追究刑事责任的制作、销售互联网游戏外挂程序行为，也应妥善选择适用罪名。对制作、销售网络游戏外挂程序的行为应以侵犯著作权罪定罪处罚，不宜适用非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。

7、关于依法办理非法生产销售使用 “伪基站”设备案件的意见

一、准确认定行为性质

(一)非法生产、销售“伪基站”设备，具有以下情形之一的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任：

1、个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的;

2、单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上，或者非法经营数额十五万元以上，或者违法所得数额五万元以上的;

3、虽未达到上述数额标准，但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚，又非法生产、销售“伪基站”设备的。

实施前款规定的行为，数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

非法生产、销售“伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照《刑法》第二百八十三条的规定，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的，以非法经营罪追究刑事责任。

(二)非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

(三)明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备，或者非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号等犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。

(四)对于非法使用“伪基站”设备扰乱公共秩序，侵犯他人人身权利、财产权利，情节较轻，尚不构成犯罪，但构成违反治安管理行为的，依法予以治安管理处罚。

一、关于生产、销售“伪基站”设备行为的定性。如果“伪基站”设备经有关部门依法认定为“窃听、窃照等专用间谍器材”的，对于未经许可生产、销售“伪基站”设备行为，可以认定为刑法第二百八十三条规定的“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材”。

二、行为人利用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全的，可以以破坏公用电信设施罪定罪处罚。

三、关于利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的定性。利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为，属于未经许可从事电信业务经营活动的行为，但根据《电信条例》第六十七条、第六十八条的规定，只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第五十七条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息，实施第五十八条所列危害电信网络安全和信息安全的行为，以及实施第五十九条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为，构成犯罪的，才能追究刑事责任。利用“伪基站”经营广告短信群发业务，不在上述范围内，故依法不能以非法经营罪论处。

8、根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。

9、有关部门就向非国家工作人员介绍贿赂行为如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

对于向非国家工作人员介绍贿赂行为，根据罪刑法定原则，不宜定罪处罚。但对于确已明显构成行贿共犯或者受贿共犯的，予以定罪处罚，也依法有据，并不违反罪刑法定原则。被告人接受行贿方请托后，积极疏通行贿渠道、物色行贿对象、转交贿赂款项，帮助行贿方谋取了不正当利益，自己也从中非法获利，情节严重，社会危害性大，其行为构成A俱乐部对非国家工作人员行贿罪的共同犯罪。

10、有关部门就醉酒后在公共场所持刀连续捅刺多人，致多人死伤行为的定性问题征求最高人民法院研究室意见。

    最高人民法院研究室经研究认为：醉酒后在公共场所持刀连续捅刺，致多人死伤的行为，宜定性为故意杀人罪（故意伤害罪被吸收）

   本案中，李某饮酒近30年，嗜酒成瘾，已形成酒精依赖，逐渐出现性格变化，酒后常出现不计后果的冲动行为，且酒醒后对相关行为的经过出现全部或部分遗忘现象，有意识障碍。对于这一事实，李某本人是有明确认识的。作案前，李某因和家人生气负气出走，外出找工作未成导致情绪不佳。案发前数日，李某购买一把尖刀并随身携带。虽然从现有证据材料来看，无法证实李某行为的具体动机，法院亦认定为无故实施犯罪，但是，如前所述，这并不妨害对李某主观罪过的判断、相应罪名的认定和刑罚裁量。

综合考虑李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，李某醉酒后在公共场所持刀随意扎刺多人，致多人死伤，严重危害公共安全，犯罪性质极其恶劣，后果特别严重，社会危害性极大，且无法定从轻处罚情节，故一、二审法院对其判处死刑立即执行的刑罚裁量也是适当的。

最高人民法院研究室最新权威意见及答复（二）

11、有关部门就纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：对“纵容他人在道路上醉酒驾驶机动车造成重大交通事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。主要考虑：将机动车交由醉酒者驾驶与指使、强令他人违章驾驶相比，行为人的主观故意明显不同，以交通肇事罪追究将机动车交由醉酒者驾驶的人的刑事责任，不符合共同犯罪原理，当事人之间对危害后果不存在共同罪过。

经认真研究，最高人民法院研究室认为，对“纵容他人在道路上醉酒  驾驶机动车造成重大交通事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。理  由如下： 1．纵容他人酒后驾驶只是违反道路交通安全法的行为，不能据此作为  应否入罪的判定标准。《解释》未规定纵容他人违章驾驶行为可以构成交通  肇事罪，且当时法规规章也无纵容他人违章驾驶的禁止性规定。2003年中华人民共和国道路交通安全法第二十二条规定：饮酒的，不得驾驶机动车；且任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。据此，可以确认，纵容他人酒后驾驶是违反道路交通安全法的行为，但是，对此行为能否构成犯罪，刑事法律和相关解释均未明确规定。 

2．从行为性质看，“纵容”是一种放任行为，应由民法、行政法调整，有别于纳入刑法调整的“指使、强令他人违章驾驶”．．的积极行为。根据《现代汉语词典》的解释，“纵容”是指对错误行为不加制止，任其发展。“纵容”是消极、‘放任行为；而譬指使、强令”’是主动、积极行为。因此，“纵容他人违章驾驶”应由民法、行政法调整，只有“指使、强令他人违章驾驶”才可以纳入刑法调整。否则，与酒后驾驶之人一起饮酒者、酒后驾驶之人所驾机动车上的乘员，明知此人饮酒后驾驶而不加制止，任其发展，均属于纵容他人酒后驾驶机动车，均可能构成犯罪。若此，刑法的打击面显然过宽，实不可取。、虽然第二种意见为了克服打击面过宽问题，设置了“将机动车交给他人”的限制性条件，但是，“将机动车交给他人”后，他人是否亲自驾驶、是否醉酒驾驶等。都不由出借方掌控，如果他人出了交通事故，出借方就得连带承担刑事责任，仍难以避免将来司洼实践中随意扩大打击面。中国系人情社会，此种现象较普遍，在法律未作明确规定的情况下，若将此种行为纳入刑法惩治范围，可能引发负面的评论。

3.交通肇事罪是过失犯罪，该罪的成立以行为人对事故负相应责任并造成一定危害后果为前提。《解释》规定，从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，必须在分清事故责任的基础上，根据具体危害后果，依法定罪处罚。如果认为纵容他人醉酒驾车者亦可构成本罪，则无法判定其对事故所负责任，将造成定罪量刑上的极大困难。

12、有关部门就利用互联网上网服务营业场所制作、复制、传播淫秽电子信息行为适用法律问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：互联网是指直接进行国际联网的计算机信息网络。互联网上网服务营业场所内部局域网不属于互联网，在互联网上网服务营业场所内部局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息的行为不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。

    经认真研究，并征求有关部门意见，最高人民法院研究室认为：互联网是指直接进行国际联网的计算机信息网络。互联网上网服务营业场所内部局域网不属于互联网，在互联网上网服务营业场所内部局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息的行为不适用《淫秽电子信息解释》的规定。主要考虑如下：

1．从解释的界限来看，不宜将互联网上网服务营业场所内部局域网解释为互联网。《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第三条第二项对互联网有着明确的界定，即“直接进行国际联网的计算机信息网络”，这也是人们对于互联网的通行理解。查阅国务院及各部委的有关法律、规章，虽未见对局域网是否属于互联网有明确界定，但从相关规定来看，互联网应当不包括局域网。《互联网上网服务营业场所管理条例》第十六条第二款规定：“互联网上网服务营业场所经营单位提供上网消费者使用的计算机必须通过局域网方式接入互联网，不得直接接人互联网。”从这一规定可以看出，互联网上网服务营业场所内部局域网实际上是连接上网消费者使用的计算机与互联网的媒介，虽然同互联网相连，但不属于互联网。因此，在《淫秽电于信息解释》未对互联网作出特殊界定的前提下，不宜对互联网作出不同于通行理解和专门法规的解释。

2．从《淫秽电子信息解释》的起草背景来看，互联网不包括内部局域网。《淫秽电子信息解释》只适用于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪。这类利用互联网、公共通讯网络实施的淫秽电子信息犯罪，较之传统的淫秽物品犯罪，具有广泛性、迅速性的特点，从而社会危害性更大。因此，《淫秽电子信息解释》针对这类犯罪规定了单独的定罪量刑标准，较之一般淫秽物品犯罪，从严予以打击。以互联网为例，由于互联网能够直接进行国际联网，其开放性、及时性、大容量等特点使得淫秽色情内容不断泛滥，且表现出不同于传统淫秽物品的特征，从而使得有必要专门针对这些行为作出统一规定。而内部局域网不具备上述特性，不属于《淫秽电子信息解释》的规制对象。

3．从《淫秽电子信息解释》的具体内容来看，互联网上网服务营业场内部局域网不属于互联网。《淫秽电子信息解释》是针对利用直接进行国际联网的计算机信息网络制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息作出的专门规定。例如，《淫秽电子信息解释》第三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等定罪量刑的标准就是依据互联网能够直接进行国际联网的特性而制定的。正是基于互联网开放性、及时性、大容量等特点，利用互联网实施上述行为的社会危害性远大于传统方式，从而定罪量刑的标准也应专门予以规定。而利用相对封闭的互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为在社会危害性上小于利用互联网实施的行为，因而不应适用《淫秽电子信息解释》规定的定罪量刑标准。

4．从罪责刑相适应原则的要求来看，不宜对利用互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为适用《淫秽电子信息解释》的相关规定定罪量刑。罪责刑相适应原则是我国刑法的基本原则。根据刑法第五条的规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这就要求根据行为的社会危害性程度，来确定相对合理的刑罚。由于局域网的相对封闭性和使用主体的相对小范围，通过局域网传播淫秽物品的危害性一定比通过互联网传播的危害性小。通过互联网传播淫秽电子信息，可以将淫秽电子信息传播至互联网连接的世界各国，而通过局域网传播淫秽电子信息，只能传播至局域网内部的使用者。在互联网上发布淫秽电子信息，互联网上数以亿计的网民都可以访问查看，而在局域网上发布淫秽电子信息，只要局域网内部相对少的使用者可以查看。可见，利用互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为同利用互联网作、复制、传播淫秽电子信息行为相比，前者的社会危害性程度远远低于后者，在刑罚上自然应当轻于后者。因此，基于罪责刑相适应原则，对利用互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为，不能直接适用《淫秽电子信息解释》，在定罪量刑标准应远远高于《淫秽电子信息解释》的定罪量刑标准。

5．不适用《淫秽电子信息解释》的规定，并不会导致放纵违法犯罪行为。对于不属于《淫秽电子信息解释》规定的制作、复制、传播淫秽电子信息的案件，可以根据数量、后果等综合判断其社会危害性，构成犯罪的，直接根据刑法规定定罪处罚；不构成犯罪的，依照治安管理处罚法第六十八条的规定予以处罚。

13、有关部门就向原判有期徒刑的罪犯被再审改判为无期徒刑应如何计算实际执行刑期问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：原判有期徒刑的罪犯经再审改判为无期徒刑的，无期徒刑的执行期间从再审判决确定之日起计算。但是，改判前原判确定之日起已经执行的刑期，在决定假释时应当计算为无期徒刑实际执行的刑期。

14、有关部门就非法买卖气枪铅弹行为是否构成犯罪征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：非法买卖气枪铅弹，数量达到《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的定罪量刑标准，应当以非法买卖弹药罪定罪处罚。但考虑到社会上非法买卖气枪铅弹的行为主要是为了娱乐或者供他人娱乐，如果没有造成严重危害后果，行为人主观恶性不深，具有悔罪表现，可结合案情对被告人从宽处理。

       我室经研究认为：非法买卖气枪铅弹行为具有一定的社会危害性，数量达到《解释》规定标准的，应当定罪处罚。但考虑到气枪铅弹对人体可能造成的危害相对较小，并且司法实践中非法买卖气枪铅弹行为主要是为了娱乐或者供他人娱乐，结合具体案情，行为人如果认罪态度较好，没有造成严重危害后果的，可对被告人从宽处罚。主要理由在于：

       1．为保障人民群众生命财产安全，维护社会治安秩序，我国对枪支弹药实行严格的管控措施。枪支管理法第四十六条规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力的各种枪支。可见，气枪亦包括在内。根据公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第三项的规定：对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA／T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1．8焦耳／平方厘米时，一律认定为枪支。由此可知，当气枪的枪口比动能大于等于1．8焦耳／平方厘米时，应当认定为枪支，能够为该气枪所发射的铅弹属于弹药。尽管气枪铅弹可能对人体造成的杀伤一般小于军用子弹或者其他非军用子弹，但具有杀伤威力是不争的事实，在特定情况下，还可能造成较为严重的杀伤后果。司法实践中，气枪铅弹造成人员伤害的事件时有发生。因此，加强对气枪铅弹的管控是维护人民群众生命财产安全和保障公共安全的需要。

       2．通常情况下，气枪铅弹的杀伤威力要小于军用子弹和其他非军用子弹。正是考虑到这一点，《解释》才规定非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹10发以上、其他非军用子弹100发以上的，应当定罪处罚，而气枪铅弹500发以上才定罪处罚。非法买卖气枪铅弹数量达到500发以上，行为已具有了较为严重的社会危害性，应当追究行为人的刑事责任。

       3．司法实践中，行为人买卖气枪和气枪用铅弹多是为了娱乐或者供他人娱乐，一般没有利用气枪和铅弹实施犯罪的故意，也很少造成严重的危害后果。如果结合案情，行为人认罪态度好，具有悔罪表现，可以从宽处罚，如应当在法定刑以下量刑的，需层报最高人民法院核准。《解释》第九条中规定的“因从事合法的生产经营活动或者筑路、建房、打井、整修土地等生活所需，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，如没有造成严重社会危害，并确有悔改表现，可以从轻、免除处罚或者不认定为情节严重”，可以作为处理此类案件的参考。

最高人民法院研究室最新权威意见及答复（三）

15、有关部门就盗掘古文化遗址罪适用法律问题征求最高人民法院研究室意见。

    经认真研究，最高人民法院研究室认为，盗掘古文化遗址罪的犯罪对象为古文化遗址的保护范围，不包括建设控制地带。行为人为盗掘古文化遗址，但因对古文化遗址保护范围与建设控制地带的界限认识不清，而在建设控制地带进行盗掘的，构成盗掘古文化遗址罪（未遂）。主要考虑如下：

    1．将古文化遗址限定为保护范围符合该罪所保护的客体。盗掘古文化遗址罪所保护的是国家对古文化遗址的保护管理制度和国家对古文化遗址的所有权。文物保护法第十五条规定：“各级文物保护单位，分别由省、自治区、直辖市人民政府和市、县级人民政府划定必要的保护范围，作出标志说明，建立记录档案，并区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理。”在古文化遗址的保护范围内盗掘的，对古文化遗址本身造成了直接危害，侵害了盗掘古文化遗址罪所保护的客体。而文物保护法第十八条规定：“根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文韧保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。”可见，古文化遗址的建设控制地带已处于古文化遗址的外围，其设置的目的是为了保护古文化遗址的历史风貌。因此，在古文化遗址的建设控制地带进行盗掘，并不会对古文化遗址本身造成直接损害，并不侵犯盗掘古文化遗址罪所保护的客体。

    2．将古文化遗址限定为保护范围是罪刑法定原则的要求。对刑法用语进行解释时，不应当超越刑法用语的可能范围，不能超出正常人的预测范围，这是罪刑法定原则的基本要求。如前所述，根据文物保护法的规定，对古文化遗址划定必要的保护范围，作出标志说明。而建设控制地带则是根据保护文物的实际需要在古文化遗址的周围所划定的地带。而且，在一般人看来，古文化遗址不会包括建设控制地带。可见，建设控制地带已经处于古文化遗址的周围，将其解释为古文化遗址超越了古文化遗址的可能含义，有违罪刑法定原则。                                                                                                         3．将古文化遗址限定为保护范围是罪责刑相适应原则的要求。刑法第五条明确规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。盗掘古文化遗址罪法定刑较高，通常在三年以上十年以下有期徒刑的幅度量刑，而盗掘省级文化保护单位的古文化遗址的，则在十年以上有期徒刑、无期徒刑的幅度量刑。从法定刑配置来看，该罪主要是规制对古文化遗址具有较大危害的盗掘行为，这种盗掘行为针对的对象是具有历史、文化、科学价值的古文化遗址，行为方式集盗窃和损毁于一体，对于古文化遗址的安全危害巨大，而这种危害性只有在古文化遗址的保护范围内进行盗掘时才会出现。在古文化遗址的建设控制地带进行盗掘，对古文化遗址自然不可能具有这种危害性。

4．在肯定盗掘古文化遗址罪的犯罪对象为古文化遗址的保护范围，不包括建设控制地带的前提下，因行为人对保护范围与建设控制地带的界限认识不清，只挖掘到古文化遗址的建设控制地带，未实际对古文化遗址的保护范围进行盗掘的，属于因为意志以外的原因未能齐备盗掘古文化遗址罪的犯罪构成要件。在这种情形下，行为人主观上具有盗掘古文化遗址的故意，客观上实施了盗掘行为，只是由于对保护范围与建设控制用地的界限认识不清而没有实际发生相应的危害后果，其与不具有危害性与可罚性的对象不能犯具有本质区别。对于此种情形，应当认定为盗掘古文化遗址罪（未遂）。

16、有关部门就带领被害方抓捕同案犯能否认定为有立功表现问题征求最高人民法院研究室意见。

经认真研究，最高人民法院研究室认为：共同犯罪嫌疑人带领被害方抓捕同案犯的行为，在同案犯被抓捕并被扭送司法机关的情况下，可以认定为有立功表现。主要考虑如下：

1．共同犯罪嫌疑人带领被害方抓捕同案犯的行为有利于案件的及时侦破，认定为立功符合立法奉意。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”立功制度设立的本意在于鼓励犯罪嫌疑人对社会作出贡献，悔过自新，以自己作出的贡献弥补其犯罪行为所带来的危害；同时也有利于案件的及时侦破和审判，能够节约司法资源。共同犯罪嫌疑人带领被害方抓捕同案犯的行为，使得同案犯被及时抓获并扭送公安机关，表明其主观上具有悔过表现，客观上也有利于案件的及时侦破和审判，节约了司法资源，认定其属于立功，符合立法本意。

2．共同犯罪嫌疑人带领被害方抓捕同案犯，同案犯被抓捕并被扭送司法机关的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”。协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的行为，通常表现为在司法机关抓捕同案犯过程中，向司法机关提供帮助，诱捕、指认犯罪嫌疑人、提供犯罪嫌疑人可能藏匿地点或引导侦查人员到犯罪嫌疑人藏匿地点抓捕等协助行为，但并不限于此。共同犯罪嫌疑人带领被害方抓捕同案犯，同案犯被抓捕并被扭送司法机关的，实质也是协助司法机关完成了抓捕其他犯罪嫌疑人工作，且能在更大程度上节约司法资源，故应当认定为有立功表现。

17、最高人民法院研究室关于持仿真玩具枪实施抢劫犯罪有关问题的研究意见理解与适用

    有关部门就持仿真玩具枪实施抢劫犯罪能否认定为“持枪抢劫”问题征求最高人民法院研究室意见。 经认真研究，最高人民法院研究室认为：持仿真玩具枪实施抢劫，不应认定为“持枪抢劫”。主要考虑如下：

1．持仿真玩具枪实施抢劫在客观方面表现与持枪抢劫不同。“持枪抢劫”作为抢劫罪加重处罚的一种严重情节，与“抢劫致人重伤、死亡”等情节同处一个量刑幅度，其本质应在于具有对被害人的生命、健康权益严重损害的可能性。持仿真玩具枪抢劫显然不会造成如此严重的客观危害后果，不应认定为“持枪抢劫”。虽然在客观上持假枪抢劫也会同持真枪抢劫一样给被害人的心理造成压力，使被害人产生恐惧，易于抢劫犯罪得逞，但二者的客观危害并不相同。持真枪抢劫，在客观上有可能对被害人随时造成人身伤亡，将被害人置于现实的危险之中，因而具有严重的社会危害性，依法应予重罚。而持假枪抢劫并不具有这种严重的社会危害性，且当被害人识破犯罪人是持假枪抢劫或者在事后得知是用假枪抢劫时，其恐惧心理会因由枪支带来的现实危险的破灭而得以很快恢复，这也在一定程度上减弱了持假枪抢劫的社会危害性。实践中，一般都要求行为人抢劫作案时所持枪支必须经鉴定具有杀伤力，才能认定为“持枪抢劫”。仿真玩具枪作为一种玩具，显然不具有此种杀伤力。

2．持仿真玩县枪实施抢劫的犯罪嫌疑人在主观方面表现与持枪抢劫不同。如果不考虑行为的客观表现，忽视行为人持假枪抢劫时的主观心理态度，对持假枪抢劫以“持枪抢劫”论，不但有悖立法原意，也不符合我国刑法主客观相一致的定罪原则。持真枪实施抢劫的犯罪嫌疑人，往往具有较大的主观恶性，希望或者放任他人生命安全遭受严重损害的危害后果发生，属于为达到劫取他人财物的目的，不惜使用枪支射杀他人的主观心态。持仿真玩具枪实施抢劫的犯罪嫌疑人，本身选择使用对人体安全不具有杀伤力的玩具枪，就说明其并没有致他人重伤、死亡的主观意图，而仅希望借助与真枪外形相似的玩具枪达到欺骗和恐吓被害人，以利于实现劫取他人财物的目的。此种主观心理状态与为达到劫取他人财物的目的、不惜使用枪支射杀他人的主观心态，具有极大区别。不能因为客观上被害人不易判断犯罪嫌疑人使用的是真枪还是仿真玩具枪，对被害人造成的恐吓效果相似，就不管主观心态的巨大差异而统统认定为“持枪抢劫”。

3．按照2000年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。而《中华人民共和国枪支管理法》则明确规定，枪支是指以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。故持仿真玩具枪等假枪抢劫，不属于“持枪抢劫”。

18、有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。主要理由如下：  

1．对非法经营罪中违法所得数额的认定，我国司法、行政机关主张“获利说”原则。比如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。而且，国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”当然，尽管我国适用“获利说”原则，但同时也有例外，即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。而不是如第二种意见所言，如果法律、司法解释没有明确限制，就应当将全部销售收入认定为违法所得数额。

2．刑法及有关司法解释是在不同意义上使用“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》也对这两个概念作了区别，明确规定，“非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的”或者“违法所得数额在五万元以上的”，应予立案追诉。如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”，势必会引发认识混乱，并影响对相关案件的正确处理。尤其是在规定对非法经营证券业务行为中“违法所得数额”和“非法经营数额”作了明确区分的情况下，仍以“如果要求扣减经营成本，不仅难以调查取证和正确计算违法所得的具体数额，也影响办案效率，不利于及时有效地惩处非法经营证券业务行为”为由，将非法经营数额认定为违法所得数额，显然是不当的.

 19、最高人民法院研究室关于执行拍卖合同不具有可诉性是否具有可诉性的研究意见 

    经研究，我们认为，执行拍卖合同不同于一般的拍卖合同。执行拍卖为人民法院的司法处分行为，是人民法院对被执行人财产采取的一种执行措施和处分执行行为。基于执行拍卖具有公法性质，执行拍卖合同不具有可诉性。针对执行拍卖中的纠纷，当事人或者利害关系人应当通过执行监督方式解决。理由如下：

    （一）就执行拍卖行为的性质而言，执行拍卖行为是公权力的

行为

    执行拍卖是指由于债务人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院以公开竞价的方式将其查封、扣押的财物出卖给出价最高者的执行措施。关于法院执行拍卖的性质，学界有不同看法。私法说认为，强制拍卖是私法上买卖合同的一种，拍卖公告为要约引诱，应买表示为要约，拍定则为承诺。主张私法说的学者，对何人应作为出卖人也存在很大分歧，并由此形成了以下四种不同的学说：执行机关为出卖人说、债权人为出卖人说、债务人为出卖人说、担保物的所有人为出卖人说。公法说认为，法院拍卖与私法上的买卖不同，拍卖行为是公法上的处分行为。折衷说认为，拍卖有双重性质，一方面就程序法而言，拍卖是公法上强制处分；另一方面拍卖又具有私法上买卖的性质及效果。

    执行拍卖与一般拍卖存在以下区别：首先，从权利来源来看，执行拍卖是强制拍卖，是法院对被执行人财产采取的一种执行措施和处分执行行为，其权利来源是民事诉讼法的规定，属于程序法的范畴。而一般民事拍卖是物的所有人对自己的财产的一种处分，其权利来源是合同法以及拍卖法等，属于实体法的范畴。其次，从双方当事人的法律地位来看，执行拍卖双方当事人中的一方是作为拍卖委托人的法院，其与评估机构、拍卖机构的法律地位是不平等的。执行拍卖作为法院执行活动的一部分，除了受拍卖法的一般规定约束外，还应遵守《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）、《执行拍卖规定》等司法解释的规定。拍卖法主要用来调整平等主体之间公民、法人和其他纽织委托拍卖机构所进行的拍卖活动。执行拍卖过程中，执行法院的意志贯穿体现于拍卖全过程，法院对评估机构的估价、拍卖机构的拍卖进行干预和监督。法院在拍卖过程中作出的决定，评估机构、拍卖机构都必须遵守和服从，法院始终居主导地位，体现了公法上司法机关对拍卖的介入。再次，从委托拍卖的性质来看，执行拍卖的行为属于职权委托。一般拍卖作为一种变价的方法，无须得到被执行人的同意。而法院委托拍卖机构进行的拍卖行为是法院的职务委托行为，此项权力并非来自债权人的授予，是司法机关履行其执行职能所固有的一项权力，是公法意义上的职务委托行为。执行法院将拍卖物“委托”给拍卖机构进行拍卖，但法院又不属于委托合同中的委托人，它与受委托的评估、拍卖机构之间是一种有偿司法协助关系，评估、拍卖机构是法院的协助执行人。评估、拍卖机构在拍卖中有过错造成被执行人、其他利害关系人损害的，应由作为委托人的法院承担。至于作为受托人的评估、拍卖机构有

过错的，委托法院可向其追偿。

   （二）人民法院不受理执行拍卖纠纷的合理性

    如前所述，执行拍卖是公法行为，执行拍卖活动中的当事人也不是平等主体，他们之间的纠纷不能作为民事案件受理。理由：执行拍卖是民事执行程序的一部分，不能接受另一个民事程序对其合法性审查。民事诉讼法并没有赋予民事审判程序可以对执行程序的审查权。如果将此程序中出现的纠纷重新纳入诉讼程序，重新进行审理并判决，等于法院在民事诉讼程序中审判自己的执行行为，这有违民事诉讼程序设置的基本逻辑，势必造成民事审判权与民事执行权的循环审判，导致执行程序的复杂化。

    如果执行拍卖出现错误，如何纠正错误的拍卖行为，被执行人、其他利害关系入的权利遭寻求何种途径救济？新修改的民事诉讼法第兰百二十五条规定，当事人、利害兼系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。《执行拍卖规定》第六条对当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，且有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的情形作了规定。另外，《执行规定》第七十至七十五条对案外人异议程序作了规定，《执行规定》第一百零九至一百一十条对执行回转作了规定，《执行规定》第一百二十九条对执行监督作了规定。

在强制拍卖中，拍卖的标的物处于司法扣押状态下，除法院自身以外，其他人无法行使交付标的物、解除扣押的权力。因此，如果拍卖过程中法院违厦法定程序，或拍卖物本身有瑕疵，或拍卖物有权利瑕疵而未履行告知义务，给买受人或其他利害关系人造成损害时，受害人可以通过执行异议、执行回转以及执行监督等方式进行救济，执行法院和拍卖机构应当承担相应的责任。

20、有关部门就“仲裁委员会及案外人能否作为申请撤销仲裁裁决主体”的问题征求最高人民法院研究室意见。

经研究认为：

    一、一关于仲裁委会能否作为申请撤销仲裁裁决主体的问题。仲裁委员会申请撤销仲裁裁决无法律依据，况且其作为仲裁裁决的主体，不能再作为撤销其裁决的申请人。

    二、关于案外人能否作为申请撤销仲裁裁决主体的问题。由于仲裁法第五十八条仅将申请撤销仲裁裁决的权利赋予给当事人而未授予案外人，故依照现行法律其也不能成为申请撤销仲裁裁决的主体。但是考虑到案外人尚能适用再审程序对人民法院的生效裁判提出撤销仲裁裁决的诉讼请求，赋予案外人对仲裁庭申请撤销的权利并无不可，但应当通过立法予以明确。

    三、关于案外人救济的问题。对于因仲裁当事人恶意串通、骗取仲裁裁决损害案外人利益时对案外人的救济，可以通过就执行标的提出异议的方式来解决。根据2007年民事诉讼法第二百零四条的规定，在执行过程中，案外人可以对执行标的提出书面异议，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不戍立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监研究与交流督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）执行程序若干问题的解释》（法释[2008] 13号）第十五条又明确规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。”据此，案外人可以在仲裁裁决确定的权利人中请执行过程中，通过提出执行异议的方式予以救济。

    最高人民法院研究室经研究认为，在现行法框架下，仲裁委员会及案外人都不能成为申请撤销仲裁裁决的主体。此时对案外人的救济可以通过案外人就执行标的提出异议或者另行起诉的方式来解决。虽然赋予案外人申请撤销仲裁裁决的权利，确有积极意义，但目前尚无明确法律依据。对此的主要考虑是：

    第一，仲裁委员会申请撤销仲裁裁决并无法律依据，其不能成为申请撤销仲裁裁决的主体。依据仲裁法第五十八条的规定①，有权申请撤销仲裁裁决的主体是该案件的当事人，并没有赋予其他主体提起撤销仲裁裁决之诉的权利。而且从法理上讲，司法的中立性要求人民法院在审理案件时要严格遵守不告不理原则，人民法院撤销仲裁裁决必须基于某一主体申请而为，但仲裁委员会不能作为申请撤销仲裁裁决的主体，理由在于仲裁委员会在仲裁案件的程序中是中立的、与案件没有利害关系的裁判者身份，而申请撤销仲裁裁决属于当事人享有的诉权之一，在民事诉讼构造中裁判者与当事人的身份在任何情况下都木能重合。因此，仲裁委员会不应行使只有案件当事人才享有的向人民法院申请撤销仲裁裁决的权利。

    第二，同理，至于案外人，由于仲裁法第五十八条将申请撤销仲裁裁决的权利仅赋予当事人而未授予案外人，故在现行法框架下其也不能成为申请撤销仲裁裁决的主体。其他法律及司法解释中也没有案外人可以作为申请撤销仲裁裁决的依据。当然，考虑到案外人尚能适用再审程序对人民法院的生效裁判提出撤销仲裁裁决的诉讼请求，赋予案外人对仲裁裁决申请撤销的权利似也并无不可，但有必要通过立法予以明确。

    第三，对于因仲裁当事人恶意串通、骗取仲裁裁决损害案外人利益时对案外人的救济途径，在现行法框架下可以通过两种方式解决：一是就执行标的提出异议。2007年民事诉讼法第二百零四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用程序若干问题的解释》（法释[ 2008]13号）第十五条又明确规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。”第十七条进一步规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的圭张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。”可见，案外人因生效的仲裁裁决损害其实体权益，其可以在执行程序中通过执行异议之诉的形式对自己的损害进行救济。二是提起新的诉讼，依照侵权责任法第六条第一款的规定，行为

人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。据此，当案外人因仲裁当事人恶意串通、骗取仲裁裁决损害其合法权益时，在符合2007年民事诉讼法第一百零八条规定前提下，其可以向人民法院提起民事诉讼以获得相应的救济。2007年民事诉讼法第二百零四条对此方式也进行了明确，据本条规定，案外人对执行标的提出书面异议，人民法院作出裁定后，案外人、当事人对裁定不服，如果与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。此外，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》（．法释[2008] 14号）第五条的规定，案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出

原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照2007年民事诉讼法第二百零四条的规定处理。依照本条规定的立法精神，对于涉及判决、裁定、调解书的案外人救济可以通过提起新的诉讼的方式来解决的，基于仲裁裁决与判决、裁定、调解书在确定当事人权利义务或者影响案外人权利方面的同质性，对涉及仲裁裁决的案外人救济也可以通过提起诉讼的方式来解决。

第四，由于上述两种救济方式，都可能存在与已经作出的仲裁裁决相冲突的问题，因此，赋予案外人以申请撤销仲裁裁决的权利，确实有其一定积极意义，但如上所述，由于现行法律及司法解释对此并无规定，至于是否可以通过司法解释或者立法的形式对此予以规定，还需要有关部门进一步的系统研究论证。