1 绪  论

1.1 研究背景

随着市场经济的不断发展，不但企业与企业之间商业交易越来越频繁，私人与私人之间也会形成一系列关联的交易，由此而引发的是一系列债权债务问题。但是，不少债务人对于所负债务怠于偿还，缺乏主动性，使得债权人的利益得不到保障，处于一种岌岌可危的“悬空”状态。长此以往，这种连带效应衍生而来的就是各种“三角债”、“连环债”，影响市场交易正常运作，造成社会的不稳定。《合同法》第73条对债权人的代位权做了法条上的规定，但是仍然不够全面具体，尤其是在实践中具体通过程序实施难以得到落实。同时，我国未采取传统的“入库规则”，取而代之的是“直接受偿规则”，这一规则在结合我国实际情况的同时，无可避免的会存在一些潜在的漏洞和弊端。因此，解决债务纠纷作为完善市场交易运作的当务之急迫使我们深层次去研究和规范债权人的代位权制度。

1.2 研究的目的和意义

债权人的代位权制度作为维护债权人权益的一种保障机制，为债权人实现自己的债权提供了一条有效途径，缓解了债权人与债务人的矛盾，有效地促进了市场运作和社会资金的流动。同时，代位权制度的研究也能在一定程度上加快我国法律法规的完善，克服其因时代而固有的滞后性及保守性，为扩展学术研究以及司法实践提供新观点。因此，债权人的代位权制度是一项非常值得学界深入研究的课题。^[]

债权人代位权制度的研究主要有这么几方面的意义：

其一，有利于保障合同债权人利益的实现。^[]

其二，有利于完善相关立法和实践中遇到的现实问题。

其三，有利于改善债权人与债务人双方之间的长期不协调关系，促进市场交易的多样化、多形式、多渠道经营。

其四，有利于整顿市场运营当前存在的连环债务问题，使得资金能够更大程度地流转和利用，保障市场机制的有效高速运行。

其五，为今后的研究提供一些有价值的意见作为参考。

1.3 国内外研究现状

1.3.1 国外研究现状

相对性作为债的一项重要原则，其约束着双方当事人的行为，但代位权制度的产生突破了这一原则。^[]相对性这把“法锁”在自由资本主义时期发挥到了极致，自由、个人本位等思想冲击，为保护个人利益，权力者将相对性奉为金科玉律，禁止对外扩张的一切妨碍个人自由的权利，这时的代位权制度是完全被禁锢的。但是，随着经济的发展产生了垄断主义，由此引起了人们对他人以及社会利益的关注，开始转变了思维，在注重诚信原则的基础上，渐渐地代位权制度的雏形开始形成。

在日本，参照德国法的相关制度，又同法国民法类似，采用了代位权与强制执行共同适用，但这种并存现象在日本学者中的争议比较大。著名学者平井宜雄认为这种制度是由于立法上的不完善导致的，同时，裁判上的代位也呈扩张趋势。在代位权的行使效果上，《分析与展开▪民法Ⅱ》的作者山田卓生认为即使在债务人不接受的情况下，即一般情况，代位权也是可以被行使的。^[]在这一点上潮见佳男的《债权总论》也是持一致看法的。

1.3.2 国内研究现状

我国台湾地区因强制执行的完善，代位权制度并没有那么突出的表现。史尚宽《债权总论》中指出，相对于强制执行的复杂程序，代位权制度显然要简化，便捷很多。而就代位权行使效果而言，史尚宽以及《民法债权实务研究》的作者张文龙持否定态度，不认可第三人直接交付债权人标的物的法律行为及其产生的效果。

大陆地区在代位权制度确立之前与之后，都存在着尖锐的争议。合同法解释出台后主要焦距在两方面。一点是就强制执行与代位权的关系，认为强制执行完备的情况下代位权制度就已无存在的必要。娄正涛在《债权人代位权制度之检讨》中就认为强制执行应当是一种相对于代位权制度而言更为理想的选择。另外一点是我国代位权制度较传统的代位权制度而言虽有优点，但是客体、行使方式、效果等方面的缺陷也是尤为突出的。吴祖祥等人编著的《代位权法律制度研究》中就在分析我国该制度优势的基础上，指出了应回归公平正义，使得债权能够物权化。^[]韩世远的《合同法总论》又进一步明确了我国代位权制度的先天不足，怠于行使的规定更是扩张了该制度，与制度的本身背向而驰。目前我国大陆有关代位权制度的研究还很浅显，走出种种困境还需要更多理论的反思和实践的操作。

2 债权人的代位权的理论基础

2.1 债权人的代位权的概念

债权人的代位权是债的保全制度的一种。它是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权而有损债权人的债权时，债权人基于保护其债权充分实现的目的，以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权，使得债务人与债权人以及债务人与第三人的部分或全部债权债务关系归于消灭的一项权利。^[]

2.2 债权人的代位权的特点

依据债权人的代位权的概念可以看出债权人的代位权主要由以下几个法律特点：

其一，代位权突破了债的相对性，其权利主张指向的是债务人之外的第三人。代位权是在债务人怠于行使其对第三人享有的债权时，越过债务人，直接针对负有给付义务的第三人，二者之间通过进行相应的法律行为达到债权债务关系消灭的效果。

其二，代位权是债权人以自己的名义行使的一项权利。债权人不需要经过债务人同意，就可直接以自己的名义在债权的范围内向第三人主张权益；代理人则不同，须经被代理人同意并以被代理人的名义行使相关法律权利。

其三，代位权是依附于主债权的存在而存在的从权利。主债权债务关系已经消灭了，那么债权人享有的的代位权也就相对于第三人不复存在了。

其四，代位权本身具有法定性，法律直接赋予了债权人这项保障性权利。这种权利无需双方的约定，任何债权人的该项权利都是一项绝对权。

其五，代位权的行使方式具有特定性。通过《合同法》第73条可知，代位权的行使必须通过提起诉讼这一方式，借助法院的诉讼程序，才能有效的进行。^[]债权人不可随意的向第三人主张，其他途径的行使均归于无效。

其六，代位权一经行使有效，就可直接达到债的关系消灭的效果。根据最高院关于合同法的解释第20条相关的规定，可以看出该规定确定了我国遵循“直接清偿规则”，其与传统的“入库规则”有所区别。

2.3 债权人的代位权的性质

债权人的代位权性质仍颇有争议，总体上分为诉讼性权利和实体性权利。通说认为属于实体性权利，但是理论界对于具体界定还存在诸多见解。有债权权能说、管理权说、从权利说等。

我国理论界大凡主张，代位权不是请求权，而是属于债权的对外效力，是从属于债权的特别权力。它作为债权人固有的法定权利，属于广义上的管理权。

3 债权人代位权的突破与缺陷

3.1 债权人的代位权的突破

3.1.1 突破债的相对性

相对性作为债的基本特征之一，是对债权债务关系双方当事人主体身份的一种限制，同时也是对双方权利义务分配的明确。债权人与债务人之间通过自主约定而受到对方的约束，这种约束是特定的，不可作用于二者之外的第三人。但是，债权人的代位权制度就突破了这一债权的相对性原则，将债务人本应承担的债务间接地转嫁给次债务人，以次债务人履行债务的方式，解除了关系主体双方间的债权债务关系。《合同法》第73条，“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”赋予了债权人合法正当的越位行使权，不再一贯的坚持相对性原则。

一方面，债的形成应当是建立在双方当事人自愿、平等、合法、诚信等相关因素之上的，而债的相对性原则的本质是为了确保权益追究责任主体的明确性，是为了更好的通过对方的作为以实现债权债务关系订立的目的。代位权行使的条件之一就是因为债务人的怠于主张，可见在这种情况下债务人本就已违反了债形成的基础要求，使得双方当事人处在不相平等的位置，若仍要债权人受相对性限制，显然是剥夺了债权人对于实现自身权益的积极能动性，从这一点上看的话，在债务人的消极不作为时，突破债的相对性，才是从实质上维护了相对性原则设立的初衷。

另一方面，若依债权的相对性原则，债权人是无权向第三人主张债权的，也就会使该债权债务关系一直陷入一种僵局状态，从而导致连锁债务，这种情况下相对性原则显然是限制了市场机制的运作，不利于各类社会关系的平稳持续发展。因此，基于实践的考虑，突破债权的相对性，在债权人与第三人之间建立起一项有效的调控体制是非常有必要的。我国《合同法》第73条就赋予了债权人这一项权利，保护了债权人的合法权益，以带入第三人负担责任的形式降低了交易风险，维持了市场长效运转。

3.1.2 突破了普遍适用的“入库规则”

我国适用的原则与传统的“入库规则”之存在偏差，对债权人行使代位权所引起的债权归属做了不同的规定，并未将因代位诉讼而从第三人处受偿的债权归于债务人的责任财产，而是适用“直接受偿规则”，由主张的债权人直接享有其主张的债权。

“入库规则”拘泥于债的相对性，注重强调对所有债权人共同的财产保全，代位权的行使也仅是为了通过增加债务人的责任财产，使所有债权人都享有平等的债权，迎合了民法中关于平等原则的适用。但是，“入库规则”忽略了不同债权人在保全债务人责任财产中的差别付出，从这一点看该规则并没有给予真正行使代位权的债权人公平。“为他人做嫁衣”反而导致“螳螂捕蝉，黄雀在后”，代位的债权人或许付出了大量的精力与财力自己没捞到多少好处，反而成就了其他债权人。设立代位权制度如果只是为了保证民法体系的严密而不注重代位债权人的努力，那么也就没有债权人愿意积极主动去行使代位权，该项制度也就丧失了其存在的现实价值，形同虚设。

据此分析，我国的“直接受偿规则”则更为突出了代位权制度的实践价值，激发债权人主张权利的积极性，通过“谁行使，谁受偿”的原则，确保了各个债权人的机会平等。“直接受偿规则”的创制，虽然在某种层面上有违民法关于债权一律平等的原则，但是也正是基于这种直接的受偿才使得债权人的代位权制度具有了现实的意义，才避免了代位权成为一项空洞的文字权利。“直接受偿规则”的适应相较于“入库规则”降低了债权人的诉讼成本，使得繁杂的诉讼程序便于操作，在诉讼便捷性方面也得到了较好的实施，这也就激励了各个债权人行使代位权的主动性，有利于代位权的全面落实和适用，实现法理学上的实质公平。

3.1.3 合理适用“优先权原则”

“优先权原则”移植于日本，最早出现在日本判例中，存在特殊情况债权人可以向第三人以行使代位权方式直接取得债权的优先受偿。我国《合同法》第73条以及《合同法解释（一）》第20条的规定都体现的是“优先权原则”，悖离了“入库规则”的按比例分配原则。虽然债权人与次债务人没有直接建立起联系，债权人本不应该取得次债务人履行的债务，而应该先由次债务人过渡给债务人，再由债务人清偿给债权人，这样才符合债的相对性原则，但是我国由代位权制度架起了债权人与次债务人之间的联系，使行使结果可在不通过债务人的情况下直接归属于债权人，这就有效避免了其他未行使的债权人的“搭便车”行为。

法彦有云：“法律不保护躺在权力上睡大觉的人。”对于那些想要仅通过别人努力就附带沾便宜甚至是获得同等待遇的人，法律应保护个人间的机会平等，拥有权力而懒于行使的人就应该承担其未积极行使所造成的不利后果。“优先受偿原则”保护了那些拥有权力的主动者，遵从“先到先得”。同时该原则还简化了“入库规则”适用的一些繁琐程序，从“次债务人——债务人——债权人”的双环节模式简化为“次债务人——债权人”的单环节模式，实际操作中更为方便。

在实践操作中，行使代位权的债权人是顶着很大的风险的，他们行使该项权利需要付出很大的精力、财力等，还会面临很多难以解决的问题。就这一点而言，如果在付出如此的努力后，其努力的结果却是要与其他并未努力的人以比例进行分配，造成的是对行使人最大的不公。因为代位行使的债权人首先需要提供合法证据证明其与债务人存在合法的债权债务关系；其次，要证明债务人确实怠于行使其到期债权，这也就要求债权人收集债务人是否存在到期债权以及是否以有效方式曾经主张过；最后，向法院提起代位权诉讼，必然要明确诉讼针对的次债务人，并向法院证明次债务人与债务人之间也存在着合法且已到期的债权债务关系，但是，这些在实践中是很难获得的，尤其是关于次债务人的相关信息，债的相对性和非公开性很大程度上限定了债权人发现次债务人的的途径。“优先权原则”是最好的回应主动债权人努力付出的方式。按照利益与风险共存的原则，代位权的行使者既然愿意承担提起诉讼可能对自己造成损害的风险，那么相应的就享有比其他不愿承担风险的债权人更多的利益，“优先权原则”的合理适用就是对代位权行使者享有更多利益的表现，保障其债权的充分实现。

“优先权原则”防止了债务人再一次怠于行使，通过一步到位的形式直接转交于债权人，避免了债务人与另外债权人恶意串通而损害代位行使者的权益。每个债权人都有提起代为诉讼的资格，但有些债权人却不愿提起，如果将代位行使者通过努力得到的权益均摊给其他债务人，使其他债务人被动地接受该项权益，显然不符合民事诉讼的“处分原则”。其他债权人并未提起诉讼，说明他们还不愿对该项诉讼权利进行处分，但“入库规则”却以权益归债务人的责任财产的形式，强加给了其他债权人并没有主张的结果，没有充分尊重其他债权人处分权利的自由，也违背了“不告不理的原则”。而“优先权原则”则不会干预其他债权人的权力行使自由，讲究谁主张了就给予谁，谁放弃了那么就任其自愿，尊重每个人对权力的处分。

3.2 债权人的代位权的缺陷

虽然我国代位权制度已经有了由法律条文和解释构成的较为成熟的界定与实施体系，并且在理论方面实现了诸多不同于以往传统规定的新型突破规制，但是由于实践的不断丰富和变化，我国目前现有的这套体系仍旧不够完善，需要更为全面和明细的规定来满足当前学术界以及实践中对于该制度的需求。因此，在这里，就有必要探讨一下我国代位权制度暴露的缺陷，以便于更好地对该制度进行完善更新。

3.2.1 代位权行使范围狭窄

从我国法律条文的规定可得知，对于代位权行使的范围我国特指的是那些对债务人享有到期债权的债权人，而享有未到期债权的债权人则被法律闭之门外。但是单就代位权制度的目的价值而言，该制度的研究与创设所针对的保护对象应是债权人，这里适用当然解释，是指所有的债权人。更何况，一项制度的衍生应当是要遵循法理学所要求的最基本原则的，因此，公平原则必然需要体现在代位权制度当中。如果依据我国目前的规定，代位权制度仅赋予给享有到期债权的债权人的话，显然是对代位权制度理解的偏执，并没有合理贯彻其应体现的公平原则。作为未到期的债权人，同样对债务人享有期待利益，不应因为到期债权人的主张就损害了其可能享有的期待利益，这才确保了各个债权人都能公平的享有其本应获得的权益。

其次，比照有些国家及地区的相关立法，我国代位权行使的范围也显然太局限。《日本民法典》第423条：“债权人为保全自己的债权，可以行使其属于债务人的权利。但是，专属于其债务人本身的权力，不在此限。债权人于其债权期限未届满期间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利，但保存行为，不在此限。”^[]同样，我国台湾民法典中代位权行使范围也有类似的规定，这里都对代位权制度可行使的范围赋予了比较宽泛的对象，不但保障到期债权人的权益，而且对于未到期债权人的债权也以保存的方式使之得到固定。回过来再看我国立法的规定，对未到期债权人的相关利益只字未提。同样是债务人的债权人，因为双方约定的履行期限不同，就此否定了这类债权人可以主张代位权的资格。

实践中会经常存在这样一种状况，到期债权人已经向法院提起代位权诉讼，并且法院已经着手审理此案件，但在这期间，又有以前未到期的债权人的债权到期，并且同样向法院提起此类诉讼，法院遇到这种情况最适合的处理方式是合并审理还是另行处理呢？按照法院正常的审理程序，对于同一诉讼标的，同一诉讼对象的案件选择合并审理既可以节约司法成本，又有利于高效、公平地处理相关案件。如果对于代位权诉讼法院选择合并审理的话，那么法院可能会处于这样一种尴尬的位置：在审理一起诉讼案件的不同过程中，总会出现新的债权人来主张债权，而法院就要不断的重新了解情况，合并审理，往复循环下去，因为很难确定是否会再出现下一个到期债权人。

从以上几点综合考虑，扩展代位权行使范围就显得尤为重要，我国的代位权制度仍需进一步立法细化。

3.2.2 代位权客体范围太过局限

《合同法》第73条将代位权的客体规定为到期债权，并且是具有金钱给付内容的债权，但是关于债权是否必须限于具有金钱给付内容才能够被请求代位这一说法，学术界在此上的分歧依然尤为明显。就目前而言，多数学者主张否定说，即认为没有必要仅限定在金钱给付的框架内，而应当突破当前法条对此的限制，重新进行扩充。对于此说法，下面从几方面进行解释说明：

第一，具有金钱给付内容的债权仅仅可能是债务人诸多债权中的一小部分，而这一小部分却难以弥补债权人应得的债权，因此，即便债权人掌握债务人的潜在资力状况，也只能是有力无处使，让本可简易实现的债权因为法律规定的限制而一直“悬空”，导致债权人的权益由于长期搁置而贬值。

第二，限定金钱给付，可能会滋长某些债务人恶意规避订立给付金钱类债权债务的不良心态，以此达到不愿履行对债权人的义务的目的。债务人可能就是为防止债权人行使代位权，而在平时正常的的交易活动中就刻意避免订立相关债权债务，或者寻找其他方式进行替代。总之就是以法律规定暴露的缺陷为“空子”，让自己的利益无法受制于债权人的同时还不违背法律意思。

第三，可能引起不公平不合理的处理债务纠纷的现象。就因为约定的交易方式不同，就否定了此种债权可以被代位行使而彼种债权则不可以被代位行使，以这种不合理的标准划分可被行使的债权范围，限制债权人行使代位权显然是有失公平的。

第四，弱化了代位权制度的社会作用，其自身的实践应用性得不到切实发挥。代位权制度的存在就是为了使三角债纠纷被快速、正当、高效地解决，实现交易安全，有效缓解各方矛盾，平衡市场运作机制。若太过限制客体范围，那么要解决三角债纠纷还需首先了解各方订立方式的性质，如果订立方式的性质不相匹配，纠纷就依旧在这环三角关系中得不到有效地解决，各方的矛盾也会因为长久的搁置而愈来愈加重。在如此环境中，市场运作也会出现各种故障，纠纷的不断集聚更是造成交易僵局。

3.2.3 代位权行使方式单一

法律是捍卫权利的最底线途径，诉讼就是解决当事人纠纷采取的最底线手段。因此，能够通过道德规范的行为，绝不以法律强制规整；能够以协商、调解等方式化解的纠纷，绝不以诉讼方式进行最终的审判。关于代位权诉讼的方式我国只是规定了诉讼这一种行使权力的方式，显然过于单一。虽然诉讼方式最为正式，可以无保留的进行利益的申辩，但是诉讼也是所有方式中程序最复杂、成本投入最多、行使人能力要求最为严格的一种。所以，不到万不得已，人们是不愿采取诉讼的方式来实现权益的。

就现实生活中人们的交往习惯而言，偏向于选择以一种平和的手段缓解彼此之间存在的矛盾，以期望还能维持彼此之间的正常关系，更何况是以利益为主导的交易关系呢？债权人债务人之间能形成债权债务关系，往往是因为彼此的利益需求促使双方达成相关协议，利益才是交易人之间的“融合剂”。如果双方当事人就因为行使权利的方式太过激进而导致彼此关系僵化，这对于交易中坚持的“利益最大化”是非常不利的，同时，市场运行也可能因为各种这类僵化关系而受阻，达不到资源的最优配置，影响经济的快速发展，社会的不和谐因素也会增多，不利于我国和谐社会的建设。

从国外的立法来看，诉讼也并非是唯一方式，直接行使的方式已被有效运用到处理此类案件当中。就代位权的性质而言，它是法律赋予给所有债权人的一项权利，既然是权利，那么债权人就应该有选择如何行使权利的自由，只要不违反民法的基本原则即可。法律规定的以诉讼方式行使代位权，显然是剥夺了债权人选择其他方式的自由，有违宪法规定的关于公民自由行使权利的内容。此外，一项法律的颁布与实施，它的目的价值不单单只是为人们提供一种救济权利的途经，更要权衡行使人选择法律手段救济时是否能使其自身得到最理想化的结果，是否是行使人权益实现的最优途径，是否真正全面保障了相关权益，使对行使人的损害降到最低。只有对这些因素综合地进行考虑，才能客观的评价一项法律条文它的合理性。诉讼方式这一规定，若从债权人以及司法机关需要付出的各项诉讼成本角度考虑，完全有悖法律的目的价值。

综合以上几点，单一的诉讼方式显然是不符合客观现实的需求的，这就还需法律的进一步完善。

3.2.4 损害程度规定模糊

若要行使代位权，那么必要条件之一即债务人怠于主张其到期债权，进而引发了债权人遭受到损害。损害一词本就带有很浓厚的主观判断，对于损害程度轻重的认定若没有一个相对统一的标准，那么就可能会造成实践中司法审判的不公平。不同等级或者地区的法院只是依据经验或者不够完整的区域标准体系对案件进行自由裁量。同一案件也许因地区不同、受理的法院不同而导致对损害的认定标准不同，从而使案件最终的审判结果不同。

虽然法律规定致使债权人遭受损害是怠于行使到期债权需要引起的不利结果，但是由于怠于行使的到期债权的标的额不同、实现难易程度不同、可能引起的对于债务人的效果影响不同，而使最后相对于债权人的损害也就不同，但是并非所有的损害都可以引起诉讼，否则司法成本就难以负荷了。只有在损害到达一定程度时，诉讼的提起才显得必要。因此，就应当有一套标准对引起的损害做出合理的判断，以区分可与不可的界限。我国目前并未形成这样一套标准，仅是模糊地规定了必须以造成债权人损害为后果，而造成怎样的的损害，损害的严重程度如何以及损害体现在哪些方面并未作出解释，这都会导致司法诉讼程序的不严密，主张者实体权利得不到公平的保障。

4 完善我国代位权制度的建议

就事物的演进与发展的客观规律而言，一项法律制度从提出到适用再到发展及完善是一个动态的上升过程，一蹴而就的方式不可能会形成牢固的理论基础和实践经验。代位权制度作为我国近年新型的诉讼制度，其在我国的适用和发展已经在某些方面取得了可观的成果，但是我们又不得不承认，认识的不够透彻或者时机的不成熟，导致代位权制度在中国的这片土壤上扎根依旧不够稳固，需要我们通过科学的培育手段去不断加固它的根基，使之在中国特色的大地上开枝散叶。

4.1 扩大行使范围

就前文的分析，我们了解到代位权的行使范围急需进一步扩张，但是，“如何扩张”、“扩张到何种程度”，就需要对这些相关问题加以分析，提出适当的解决方法。

第一，先就“如何扩张”的问题在这里加以阐述。在这里就不得不来分析分析我国的债权申报制度，债权申报制度是我国《破产法》中债务人破产清偿时对于各个债权人主张债权所适用的一项基本制度，主要就是通过向清算组织及时地申报自己对债务人享有的各类债权以实现获得偿还债务的机会或者是份额。这里，其实在代位权行使问题上可以有效借鉴。在到期债权人向法院提起代位权诉讼时，受理的法院可以在受理后的同时及时发出公告，提示相关未到期的债权人进行债权的申报，然后法院根据申报的债权人的情况，统一启动对未到期债权人的保全程序。通过法院的间接介入限制债务人对到期债权的处分，以防止发生债务人再次怠于行使其到期债权而损害债权人的事由。申报制度的应用在保障司法程序有序进行的同时还为未到期债权人提供了一种可靠的权益保障途经，使各个债权人都平等地享有了代位权。这种通过申报制度的保全措施，作为有效解决未到期债权人的困扰的方法，仍需要我们目前不断地去探索和实践，以完善我国的代位权制度。

第二，也就是要解决“扩张到何种程度”这一问题。依《日本民法典》以及我国台湾地区民法典的规定，他们都在立法中采取对未到期债权人以保全的方式来实现权益。相比较，我国仅仅只是局限在到期债权人这一范围内，对于未到期债权人的权益显然没有给予充分的保护。民法中的重要原则之一即为权利平等，因此单就债权人这一主体身份而言，法律对于各个债权人的权利保护理应是同等的、一致的，但现实的我国目前的代位权制度正是暴露出了制度本身对该原则的否定。对此，基于这个民法原则的大前提，我国可以在结合实际的基础上适当地借鉴有关日本以及台湾地区这种保全的做法，具体在操作上主要从以下两方面进行合理把握：

一方面，先就到期债权人而言，还是可以适用“直接受偿的规则”，无需改变只需直接顺承我国目前现有规定的实现方式即可。到期债权人主张债权是理所当然的，没必要还需经过一系列其他的程序来增加实现债权的难度。“入库原则”是将权益归为债务人，然后才是对债权人的保护，这不但是在程序上增加了债权人行使权力的难度，更重要的是它有违代位权制度设立的意义。既然权利已经到期，那么首先应就债权人的权益放在首位，因为这种到期了的债权是合理，是第一性的，更是需要积极地去实现的。“直接受偿规则”的适用，是对到期债权人最充分、最及时的保护，通过此原则到期债权人的相关权益能够最大化被有效保护和实现。因此，到期债权人的这种保障机制并不需要刻意去改变，遵照前例就完全能够满足当前的客观需要。

另一方面，对于未到期债权人债权的保障，就需要另辟新径。在这一点上，日本立法和台湾地区的的立法就为我们提供了较为合理化的借鉴。法律对每个债权人的保护确实应当平等，但这并不意味着保护方法上的完全一致，如果不同情况的债权人仍选择同一种解决方法，那么反而就有违平等的真正含义了。仅就到期的与不到期的债权人这两类范围来看，是存在差别的。为了使每个债权人真正意义上的平等，就需要为未到期债权人的权益实现寻求一个新的途径，这个途径就是保全，也就是通过前期的主张和申报，对各个未到期债权人的债权施以保全这么一层“保护膜”，使得债务人将来实现的不确定债权收益保存在这么一个“膜”内，实质上就是对债务人支配这些债权的一个限制。

4.2 扩充代位权客体

目前理论界关于债权人的代位权的客体的范围都提出扩充的要求，认为将到期债权仅限定在具有金钱给付内容的债权上难以达到真正实现债权人权益的目的，也使得代位权诉讼失去行使的必要，处在被搁置的状态。^[]行使客体的局限性是阻碍权益实现的一大患，如果只保证了债权人能够充分行使代位权，却不注重债权人这种行使权力的背后最终归结的客体，那么要真正实现现实性的权益也就仅仅只是空谈。这就如一群饥饿的人都需要食物，虽然施恩者为公平起见保障了每个人都拿到了均等的，但问题的关键是施恩者给予的这块蛋糕本身就小，正是因为它的小，所以这群饥饿的人仍然饥饿着，问题的主要矛盾并没有得到解决。通过这个例子，我们可以看出，客体的扩充才能从根源上发挥代位权制度的作用。据此，学者们提出了各种不同的可被扩充的权利，主要包括了下面几项：

第一，债务人享有的所有权以及请求第三人返还原物的权利。由于所有权没有存续期间，不受期限的限制，债务人享有随时主张的权利，而返还原物请求权也是不受诉讼时效的限制，可以随时请求，二者都对于债务人而言是可任意期限主张的。再则，所有权和请求第三人返还原物的权利都是债务人可以绝对支配的，只要债务人提出该主张，那么相关的第三人就应当及时对债务人负责。若在债权人利益受损失时，债务人仍不去主张该权利，那么债务人的这种行为就已经构成了对债权人的消极反抗，甚至是恶意地对债权人的不负责，对债权人权益的损害。若法律没有对债务人的这类怠于行使的行为进行限制，那从另一个角度看就是法律对债务人的间接放纵，对债务人的这种恶意行为的支持，而这样的法律效果完全不是法律本身所期望的，更不是立法者的立法初衷，是有违法律的目的解释的。所以，针对所有权和返还原物请求权这两项债务人具有绝对支配性的权利，应归入到代位权行使的客体中去，才能防止债务人权利的滥用，保障债权人权益实现的充分性。

第二，与债有关的从权利。从权利是由主债权引起的，因主债权的变化而变化，它就是为实现主债权而设立的。因此，债权人通过代位权行使债务人对第三人的债权，不单单可以主张主债权，从债权也是应当能够被纳入范围之内的。^[]既然从债权是为了保障主债权的，那么从债权也就理应在主债权被实现之前，首先被用来抵消需要的那部分利益，若从权利的价值足以实现债权人请求的债权，那么也就无需再去主张对应的主债权了，主债权的行使权力也就被保障在债务人的控制之下，债务人仍然能够继续就该项债权独立支配，而从债权此时就完全可以作为代位权的客体。

第三，债务人可行使的诉权。他们认为但凡可以以公力救助通过法院实现的权益，债权人均可代债务人行使这些诉权。诉权的种类分为好多种，有些可能是专属的，有些可能是非专属的，在这里笼统地认为债权人可行使的诉权都可作为代位权形式的客体，是能够最大化的保障债权人的。但是就债务人来讲，却是对债务人权利的剥夺和不尊重。基于这一点的考虑，这种宽泛地归结为可行使的诉权就显得缺乏合理性了。

第四，代位权和撤销权。二者的立法目的都在于保全债权，一些学者认为债权人既然可以越过直接债务人行使代位权，那么为什么不可以越过多个相关连续的债务人行使代位权呢？只要每个环节均满足代位权行使的条件，那么法律就没有理由禁止此类方式的行使。虽然从理论上来讲，这种假设是完全可以成立的，并且在步骤环节上也不存在大的问题，但是真正地到了实务层面上，这种假设就显得力不从心了。连续的代位行使需要的是每个环节的紧紧相扣，是需要前一个对后一个的证实，而在这个证实与被证实的过程中并不是一般的顺延，这是需要以一个逆推的方式去进行下去的，采取逆推的最大阻碍就是逻辑的严密性以及程序步骤上的繁琐性。如果一项权利的实现需要如此大量且繁琐的司法程序，需要如此大量的精力、物力以及财力，那么实现这么一项权利已经没有任何意义了，因为这种不对等的模式如果一直坚持下去，只会使得社会整体的成本效益降低，是不符合效益最大化的社会追求的。

就以上几项可被扩充的权利而言，结合上述的分析明显可以看出，有些主张的客体是可以被采纳的，并且有它扩充的可行性，但是有些就缺乏实践操作性。所以可以有选择性地将代位权的客体扩充到所有权、返还原物请求权以及债的从权利这几项。债务人的所有权和返还原物请求权都不受期限的限制，债务人完全有能力主张，并且这两项权利虽不具有金钱给付内容，但具有很高价值的金钱给付意义，同样是可纳入到代位权客体范围内。至于债的从权利应纳入的原因是，从权利就是主债权的一项保障权利，法律规定了债权人可以主张债务人对第三人的债权，依据“从随主走”的原则，既然主债权都可被代位行使，那么从权利又有什么不可的呢？况且从权利本事也是具有金钱给付意义的。

4.3 增加行使方式

我国《合同法》对代位权行使方式的规定为诉讼，只此一种。诉讼作为司法程序的最后一道防线，并不是所有的法律纠纷都必须经过这道程序，只要选择了合适的方式，纠纷也是可以被圆满化解的。诉讼也许是所有当事人最不愿选择的程序，一般不到万不得已双方当事人谁都不想对簿公堂的。因此，恰当且有效的解决纠纷方式并不是诉讼，相比诉讼这种最为正式严肃的方式，在现存的司法程序中有很多较为合理的方式值得我们引荐到代位权制度中。从总体来讲，诉讼方式主要有以下几点弊端使之非常有扩展的必要：

第一，司法运作的成本最高。诉讼的方式不论是对于债权人还是司法机关都需要付出相对较高的成本。从当事人的角度考虑的话，选择诉讼的方式当事人需要支付案件受理的各项费用，还可能需要当事人花费大量的时间为庭审做准备，接受各种各样的调查，而这些都会影响到当事人的工作，使得当事人的即期利益受损。从司法机关的角度考虑，法院受理此类案件，就需要人员了解相关情况，庭审就相应地要准备开庭的场所以及一些基本的材料，法院有时还需要依职权调取一些案件需要的资料，这些都是司法机关理应支出的基本成本。

第二，当事人甚至第三方关系僵化。也许可以坐着谈的事情却偏要站着讲，这点上就已经激化了双方当事人的矛盾。诉讼之所以会作为司法保障手段的最后一道，正是因为它的正式性和严肃性。正如我们所认为的，如果一件纠纷已经到了需要通过诉讼的方式才能解决的话，那么就已说明了双方当事人在这件事情上没有再协商妥协的余地了，双方关系也已僵化到谁都不愿与对方再多谈一句，这种类似于“非暴力不合作”的方式还能再促成双方以后的往来吗？显然不可能或者说几率非常之小。以此之态长久下去，那么商业还如何运作？人际交往还如何维持？社会还如何向前发展？

第三，对当事人的负面影响较大。官司有胜败，但是不论是哪方获胜，都会因为它的公开性对他人的印象造成一定的影响，这个影响虽然看似不大但它是潜移默化的，是会作用于人的心理态度最终影响他的选择性。对簿公堂无论在何种情况下，给人的心理感觉是这件事情一定是不好的，最起码不算是值得去选择的，因此，即使是胜利的一方也会因这样一件事情受到负面的影响，那就更不用谈败的一方了。人是生活在社会中的，必然受各种因素的影响和冲击，舆论的影响更是不容小觑，所以在这种复杂综合的环境之下更要懂得权衡利弊。

三方面的分析，成本、关系与影响都足以说明诉讼这种单一方式的不尽合理。其实代位权制度也是可以采用协商、调解甚至仲裁这样的方式去有效解决的，而且这三者不论哪一个在以上三方面的效果都比诉讼的方式要来的更为缓和。司法成本的支出虽是必要的但是可以进行合理的调节，有些浪费是完全没有必要的。如果选择协商不但有利于问题的解决，节约各方成本，而且能为双方当事人创造一个较为平缓的交易关系，更有利于实现经济学中的利益的最大化。适用协商方式可以借鉴债权转移的通知主义，即债权人和次债务人达成协议后，只要债权人及时通知债务人，那么协议行为就可生效。同样，调解与仲裁的方式通过引入中立第三方，使三方都能当场参与调解，这样也有利于彼此通过沟通实现效果的最优。这三种方式都有着诉讼所不能达到的优势，在保证成本较低的前提下也能缓和交易矛盾，推动债权人债权的实现。

4.4 统一损害标准

法条仅仅给出了对债权人造成损害的条文，但是却并未对此做出任何司法解释，这就给法院审理案件带来很大困扰，也增加很多不必要的诉讼，更不利于实现民法的公平正义原则。最高法应该尽快制定相关司法解释来完善这方面的漏洞，制定统一损害标准以供地方各级法院参考执行，做到“同一案件，统一认定，合理判决”。

对于损害标准的认定可依据债务人的客观表现以及其潜在的资产状况，即债务人没有以诉讼或者其他方式向次债务人主张债权的表现，同时又不能提供足额的担保或其它可靠的人保的方式来确保债权的实现，那么就认定为《合同法》第73条规定的对债权人造成损害。各地法院依据现行的法律处理此类案件的话，首先造成的就是司法审判的混乱，其次法官缺少评判案件的可参考依据，不能够准确公正地定夺案件，最后这种模糊的法律规定也造成了难以实现案件的公平处理。而通过制定统一的损害标准既能确保案件操作的可行性，又能在一定范围内限定债务人对自己债权的任意支配，有效保障债权人的债权不因标准的不定性而难以得到维护。

我国代位权制度现阶段还存在着许多的不足之处，以上的几方面也仅仅只是目前暴露出的最为明显的几点。^[]因此为实现我国法律体系的不断成熟，将我国打造成一个法制大国，仍需要需要学者们不断地去完善和改进。

结  论

代位权这项制度作为对债权人的最好保护途径，是法律在新型经济社会的不断推动下做出的大胆尝试与创新，是我国在今后长时间内解决债权债务纠纷问题的又一可靠保障，更为市场运作的稳定性提供了有力支撑。

与此同时，我们也应认识到代位权制度的发展与完善不可能一蹴而就。一项制度的演进与发展历来都是漫长的，只有在这种时间的沉积下渐渐由量变到质变达到的效果才能使得一项制度成熟，才能更好的去指导实践。要始终处理好契约自由，交易公平、保护平等以及激励机制之间的均衡关系，通过现实生活中的实践去发现代位权制度的潜在缺陷，再以实践的方式指导理论的完善，进而循环往复，代位权制度就在这样一个过程中不断发展成熟。相应的，制度的成熟又会为我们实践中解决债权债务关系引起的“三角债”、“连还债”提供了法律保障，使中国法律体系向更为完善迈进一大步。代位权制度也通过调和双方关系的方式促进了市场交易的运作，加快了资源的流动，为经济的平稳快速发展提供了制度的保障。同时权益实现也保障了公平机制的形成，有利于社会的和谐建设。