发包方在建设工程施工合同签订及履行过程中的法律风险防控。

一、合同签订前的法律风险防范

合同签订前也就是工程招标投标阶段，这个阶段需要防范的法律风险主要有如下三点：

1、招标范围不明确。通俗地来讲，招标范围界定了投标人承担的工作量、招标人与投标人的责任划分界限，也向各潜在投标人说明参与招标项目投标时，所需要考虑的成本、技术和资格条件范围。如果招标范围不明确，一方面会造成投标报价不准确，另一方面容易产生合同争议，影响工程项目的实施。

笔者曾在实践中遇到这样一个案例，某项目所在地的地方行政主管部门规定：社会保障金应按建安工程总造价2.6%的比例，由建设单位向工程项目所在地的市或县（市）建筑劳保费用管理机构缴纳，不计入投标报价中。但发包方在编制招标文件时没有了解到这项规定，因此在招标文件中没有提示这个规定，由此导致承包方在工程报价中计入该项费用。之后在办理施工许可证时，当地主管部门要求发包方必须先缴纳社会保障金，才能办证，因此造成了发包方重复缴费。为了弥补损失，发包方要求承包方退还该项费用，而承包方拒不退还，双方为此产生争议。后来经过双方协商，对于发包方的损失，双方进行了分摊。

从这个案例中我们可以看到，招标文件在工程招投标和合同履行过程中起着至关重要的作用。因此，发包方应十分重视招标文件的编制工作，对于重大工程项目的招标文件，发包方应当委托专业咨询公司进行编制，而且在编制招标文件之前，应到项目所在地的建设行政主管部门进行咨询，了解当地主管部门关于工程造价方面的相关规定，并把这些具体规定列入招标文件中，务必使招标范围完整、准确，招标文件严谨、细致。

2、工程量清单编制错误。工程量清单反映了拟建工程的全部工程内容，以及为实现这些工程内容而进行的所有工作，是投标人投标报价的依据。招标人编制工程量清单时，如果出现错项、漏项、工程量不准确的问题，可能引起承包方的索赔或通过不平衡报价等方式提高工程造价，从而损害发包方的利益。招标过程中一旦出现工程量清单不准确的问题，投标人可以对工程量清单的准确性提出书面疑问，要求招标人进行澄清。招标人应将招标答疑和澄清文件发给各投标人，并在签订施工合同时将招标答疑和澄清文件作为合同附件，置于招标文件之后。

3、合同风险。通常发包方在拟定施工合同条款时往往过多地将风险转嫁给承包方，造成承包方履约不力，这种有失公平的合同对于发包方来说，常常存在更大的风险。为了避免这种风险，发包方应当站在相对公正的立场上来设计合同条款，在维护自身合法权益的同时兼顾承包方的合法权益，这样才能调动承包方履约的积极性。

二、合同签订阶段的法律风险防范

这个阶段最重要的工作是合同审核，从审核流程来讲，建议工程施工合同应当首先由工程技术人员、造价人员进行审核，之后再由财务和法务人员进行审核。从审核内容来看，建议从以下三个方面进行审查：

（一）合同条款应完备

建设工程施工合同的主要条款包括：

1、工程概况，包括工程名称、工程地点、承包范围、承包方式；

2、工期，应明确开工日期、竣工日期和总日历工期。如果施工周期较长，建议列出重大节点工期，以便发包方更好地对工程进度进行管理。

3、合同计价方式。施工合同的计价方式分为以下三种：总价合同、单价合同、成本加酬金合同，不同类型的工程采用不同的计价方式。建议该条款由专业造价人员进行审核。

（1）总价合同包括以下两类：

（1）固定总价合同。其适用条件为：

（a） 工程投标时的设计深度已达到施工图设计的深度；

（b） 规模较小，技术不太复杂的中小型工程或承包工作内容较为简单的工程部位，可合理遇见各种风险；

（c） 工程合同期限较短（一般为一年以内）。

（2）可调总价合同：适用于合同期限较长（1年以上）的上述工程。

常用的调价方法有：文件证明法、票据价格调整法和公式调价法。

（2）单价合同

（1）适用条件如下：

（a）工期长、技术复杂、实施过程中发生过各种不可预见因素较多的大型土建工程，以及业主为了缩短工程建设周期，初步设计完成后就进行施工招标的工程。

（b）工程量清单内所列工程量为估计工程量，而非准确工程量；

（2）分类

按合同工期的长短，单价合同可分为固定单价合同和可调单价合同。

（3） 成本加酬金合同

（1）适用条件如下：

大多适用于边设计、边施工的紧急工程或灾后修复工程；

（2）分类

按酬金计算方式不同，分为以下四类：

（a）成本价固定酬金合同；

（b）成本加固定百分比合同；

（c）成本加浮动酬金合同；

（d）目标成本加奖罚合同。

4、相关附件。建设工程施工合同的附件较多，主要包括：工程预算书；节点工期要求表；施工方项目经理及主要管理人员名单；工程洽商变更规定；招标文件及补充答疑文件；中标通知书；投标函及附录、施工方投标时所作的声明、承诺等；招标图纸；安全文明施工协议书；工程质量保修书等。

关于附件，需要注意以下两点：

（1）很多发包方在签订施工合同时不注意合同附件的完整性，遗漏了很多重要的合同附件，结果出现合同纠纷后无法举证，只能承担不利的后果。

（2）通常施工合同的签约总价（即中标价）比承包方的投标价要低，因此，合同附件中的《工程预算书》一定要按照中标价与投标价的比例进行逐项调整，并确保工程预算书的总价与合同的签约总价保持一致。这样做的好处是：如果合同履行过程中出现工程洽商变更，个别项目需要做增项或者减项，那么双方就可以依据附件中的工程预算书直接对相应的项目进行费用调整，避免双方扯皮。

（二）双方的权利义务约定应当明确

1、关于发包方的权利和义务约定，需要注意以下三点：

（1）发包方应在招标文件中对承包方承包范围内的建材及设备的规格型号、质量等级、品牌、技术参数等做出明确约定，便于在发生合同纠纷后区分责任，追究承包方的违约责任。

（2）合同中应明确约定工程验收的相关流程，以及工程验收不合格时的整改措施、整改期限，及整改后验收仍不合格的情形下，承包方应承担的违约责任。

（3）付款条款应约定明确，具体内容包括：预付款的比例及支付时间，分几期抵扣；工程进度款是按节点支付，还是每月按实际完成的工程量进行支付，按照行业惯例，进度款应按“支八留二”的原则进行支付；工程竣工验收后是否进行结算；工程质保金的比例是多少，何时支付；承包方应提供哪种类型的发票等等。

2、关于承包方的权利和义务，需要注意以下两点：

（1）工程质量标准应明确约定。对于一些特殊行业来说，建筑工程除了要满足国家各专业施工质量验收规范规定的合格标准外，还应满足特殊的行业要求，比如制药企业的机电安装工程必须满足2010新版GMP要求和地方主管部门的相关规定要求。

（2）承包方的保修义务约定应当细化一些。比如在工程出现质量问题后，承包方应在接到发包方通知后多长时间响应？多长时间到场维修解决？无法在约定时间内维修解决的，发包方有权聘请第三方进行维修，由此产生的维修费用、发包方的损失加上一定的管理费，发包方有权从工程质保金中进行扣除。

（三）违约责任应细化

由于工程施工合同的周期较长，不确定因素较多，因此发包方应对承包方的各种违约情形有充分的应对，并明确相关违约责任。具体来说，发包方可以对承包方可能出现的下列违约情形约定相应的违约责任：

1、工期延误，承包方应按延误天数支付违约金。

2、工程质量未达到合同约定的质量标准，乙方应负责返修直至符合质量标准，并按一定的数额或比例向发包方支付违约金。

3、未按合同约定履行保修义务，按逾期天数支付违约金。

4、因承包方原因发生安全责任事故，应承担相关赔偿责任，并支付一定比例的违约金。

5、承包方将工程全部转包或者违法分包给第三方，或者该工程的实际施工人与乙方系挂靠关系，则发包方有权立即解除合同，并要求承包方支付一定比例的违约金。

6、未经发包方同意更换项目经理或其他主要管理人员，应支付一定数额的违约金。

三、合同履行阶段的法律风险防范

（一）发包方应控制好工程进度及工程款的拨付

首先，发包方应监督承包方全面、适当地履行合同。其次，当承包方不能按节点工期完成约定工作或出现其他违约情形时，发包方应及时发函明确责任，催告对方进行整改，并留存承包方的签收记录，避免超过诉讼时效。第三，无论工程进度款是按节点支付还是按每月完成的工程量支付，发包方都应按合同约定履行必要的审批手续，包括由工程技术人员现场审核承包方实际完成的工作量，并由造价人员审核其申报的进度款。最后，当承包方出现违约情形时，发包方应及时通过书面形式催告对方进行整改，必要时可追究承包方的违约责任，避免超过诉讼时效。

（二）做好分包工程的管理

如果在施工过程中需要对某些工程进行分包，我建议发包方最好与总包单位进行协商，由分包方与总包单位签订分包合同，尽量不要由发包方与分包方签订分包合同。这样做的好处是减少工程项目的参与主体，降低工程管理的成本，从而避免总包单位与分包方发生争议时互执一词，对工程项目的整体进度产生不利影响。

（三）工程变更及意外事件带来的风险及其防范

首先，我们需要正确区分“设计变更、工程洽商、工程签证及工程联系单”。

1、设计变更是指设计单位对原施工图纸和设计文件中所表达的设计内容的改变和修改。由此可见，设计变更仅包含由于设计工作本身的漏项、错误等原因而修改、补充原设计的技术资料。

2、工程洽商是由多方（发包方、设计单位、监理单位、承包方）开会商议并签字形成的文件。适用于：承包方为了方便施工或根据发包方意图或发现了当时在图纸会审时没有发现的图纸毛病时，向设计单位提出的意见，又称技术洽商。

3、工程签证，主要是指承包方就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的签证，如由于施工条件的变化或无法遇见的情况所引起工程量的变化。工程签证单可视为补充协议，如增加额外工作、额外费用支出的补偿、工程变更、材料替换或代用等，应具有与协议书同等的优先解释权。

4、工程联系单可视为对某事、某措施可行与否、变更替换或代替等的请求函件，通常都是使用在不会产生工程费用或直接产生严重后果的场合。比如通知承建商来开会，或者通知停水停电，提醒注意节假日的工作安排等等。有时工程联系单也会产生费用，比如上级领导要来视察，通知承建商“清水洒街”，这显然要产生费用，但这个时候工程联系单仍仅产生“通知”效用。费用的确认与获得，必须走“工程签证”或“工程洽商”，才会被确认。

其次，发包方要重视工程签证在施工合同履行中的重要意义。

1、工程签证属于双方法律行为，具有补充协议的性质。因此签证主体必须是发包方与承包方，只有一方签字不是签证。

2、发包方、承包方必须对行使签证权利的人员进行授权，缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力。

3、签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化。

4、双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证。

综上所述，发包方对于建设工程施工合同的风险防控，应贯穿于招标投标、合同签订及合同履行的整个过程中。发包方不仅要在前期设计好合同条款，而且需要注意合同履行过程中的法律风险管理。

首先，项目经办人员应仔细研读合同条款，增强法律意识，掌握工程施工过程中每个环节的法律风险；

其次，一旦出现法律风险，项目经办人员应提前采取防控措施，并收集相关证据，为日后的争议解决提供有利保障。只有确立了全过程的法律风险防控机制，发包方才能在建设工程施工合同的签订及履行过程中规避相关法律风险，获得最大的经济效益。