【基本案情】 

被告人涂某于1995年3月至2013年7月历任小蓝经开区雄溪村会计、报账员，在任职期间，被告人涂某在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理的工作中，利用职务便利，侵吞附作物补偿款113 470.8元；另2013年7月，即将任村委会党支部副书记的被告人涂某在与新任报账员进行村财务交接过程中，在承建新农村建设项目的村民宗某用5张“白纸条”作为报账凭证领取工程款118 000元的情况下，利用宗某所提供的150 000元新农村建设工程项目税务发票，冲抵了村财务上被其亏空的库存。

2015年6月，被告人涂某在接到南昌县小蓝经济开发区纪律检查工作委员会电话通知后，主动到该委接受谈话，交代了贪污征地补偿款110 970.8元的情况，还交代了利用职务便利侵吞征地补偿款150 000元的情况。2015年12月22日，被告人涂某的家属代为退回赃款263 470.8元。

【分岐意见】 

对涂某的行为能否认定自首存在两种不同的意见。 

第一种意见认为：根据2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。这条规定，实际上对认定职务犯罪的自首更加严格了。电话通知虽不是强制措施,但电话通知犯罪分子到案接受调查属办案机关采取调查措施的一种方式。电话通知后自己到案并不等同于自动投案，通常办案机关都是在掌握了一定事实或线索的情况下才会电话通知犯罪分子到案接受调查谈话、讯问。故对被告人涂某的行为不宜认定为自首。

第二种意见认为： 电话通知后自己到案能否认定自首的关键在于职务犯罪嫌疑人是否能在到案后自愿如实供述自己罪行，本案被告人涂某系接到南昌小蓝经济开发区纪委电话通知后主动到案，并如实交代了其利用职务之便贪污征地补偿款110 970.8元的情况，还交代了其利用职务便利侵吞土地征收补偿款150 000元的情况，其行为依法可认定为自首。

【评析意见】 

笔者赞同第二种意见，具体理由如下： 

电话通知不是强制措施，电话通知后职务犯罪嫌疑人仍有自动投案的机会，如果这时犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或有关负责人投案，应当视为自动投案，因这种投案是自愿的，虽这种自愿是被迫，但自首可不问动机；

电话通知后自己到案的不等于是自动投案，更不能当然地认定是投案，因到案的目的可以是观望。自动投案和如实供述自己罪行这两个法定条件是相互关联的，核心是看犯罪分子犯罪以后，是否自愿将自己置于司法机关或个人、单位控制之下，如实供述自己犯罪事实，如到案后避重就轻，甚至在证据出示后才认罪，就不能认定为自首。如果职务犯罪嫌疑人接到纪委、检察机关接受调查谈话的电话通知后，自己到案，明确表示来投案或者来交待问题，并自愿如实供述自己的主要罪行，自己到案的就应视为自动投案，应认定为自首。

职务犯罪嫌疑人如何供述是能否认定自首的关键，办案部门关于职务犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的证明是关键证据，司法实践中如果办案部门没有出示相关材料，应与之沟通争取认识上的一致，不能凭第一次就全部交待的口供材料直接认定自首，因笔录并不能完全反映职务犯罪嫌疑人是在什么情况下交待的。

在我国刑法中，自首只是一种可以型从宽处罚情节，因此认不认定自首是一个问题，认定自首是否从宽处罚以及如何从宽处罚是另外一个问题，如果我们能正确理解和适用自首犯的处罚原则，将职务犯罪嫌疑人接到办案部门电话通知后主动到案并自愿如实供述自己罪行的情况认定为自动投案并不会带来处罚不公、鼓励犯罪人逃跑的不良影响，相反如果不能以自动投案论，则会人为造成本可避免的、断绝这类犯罪人认罪悔过的自新之路、迫使其逃避处罚对抗到底并浪费司法资源的有害影响，这显然与自首制度的设立意旨相悖。