代理词
贵阳市云岩区人民法院：
  上海市海上律师事务所刘晔律师接受原告薛阳委托，代理其与**职工医院和贵医附院医疗损害赔偿一案，现根据本案事实和法律就本案争议焦点发表代理意见如下：
一、两被告应当对原告的损害后果承担100%的责任。
   一）两个原则：
  1、被告应当承担何种程度的责任，本质是属于法律问题，应当由法庭根据被告的过错及与原告损害后果间的因果关系进行判断，医学会作为技术鉴定机构，只能对本案事实所涉专门问题即过错和因果关系进行判断，其关于责任程度的判断不具有法律效力。
  2、医学会的鉴定书只是证据之一，其对本案事实不具有当然证明力，其证明力应由法庭综合质证情况进行认定。
   二）具体分析：
   本案原告的损害后果为直肠肛门全部切除并作左下腹人工肛门造瘘。本代理人认为，根据中华医学会对两被告医疗过失行为和因果关系的分析，两被告对于这一损害后果应当承担全部责任。
   中华医学会分析意见认为，第一被告的过错在于：病理诊断表述不准确，应当以二类表述，却以一类表述。翻成普通语言即第一被告存在误诊，原告最多为疑似癌症，而第一被告却确诊为癌症。当然现在看来，原告手术后没有进行放、化疗，经四年没有任何复发迹象，可以断定原告根本没有罹患癌症。但我们仍然尊重中华医学会的意见，即凭当时的病历资料，原告为疑似癌症。既然只能诊断为疑似癌症，那么真实的情况只有两种，或患有癌症，或没有癌症。如果是癌症，应当进行手术治疗，如果不是癌症，则无需手术治疗。因此在疑似癌症的情况下，原告可以面临两个选择，即选择手术治疗或不选择手术治疗。然而由于第一被告的误诊，将疑似癌症表述为确诊癌症，使得原告无法知道自己的真实病情，即事实上侵犯了原告对真实病情的知情权，在知情权已被侵犯的情形下，原告无法正确行使选择权，只能被动同意第二被告提出的手术治疗意见。事实上，从本案的实际情况来看，如果原告预先知道自己不能被确诊为癌症，只能疑似癌症，则原告根本不可能同意手术治疗。因为在第一被告分别于2003年7月27日和8月12日两次通过病理检测“确诊”原告为癌症且已经进行手术治疗后，原告仍然坚信自己没有罹患癌症，且在出院前即向贵阳市医学会提起医疗事故鉴定，从这一情形可以合理推知，原告深为了解自己的病情，如果第一被告没有医疗过失，正确判断并告知原告只是疑似癌症，则原告不可能同意手术。
   故从这一角度，如果没有第一被告的医疗过失侵犯原告的知情权，则原告不会选择也不会同意第二被告选择手术治疗，那么手术治疗的后果---全部切除直肠肛门并行人工肛门造瘘的后果不会发生，所以第一被告的过失与原告损害后果之间存在直接的因果关系，第一被告应当承担全部民事赔偿责任。
  中华医学会分析意见还认为，第二被告的过失在于：制定对临床早期肿瘤的治疗方案时，未将病理诊断结合肉眼观察与其他检查来确定。这段话有点拗口，但真实意思并不难理解，即第二被告针对原告的早期肿瘤且只是疑似癌症，选择了错误的手术方案。那么正确的手术方案应当是什么呢？这需要结合直肠癌的诊疗规范来确定。由于中华医学会没有在鉴定书中提及直肠癌的手术方式，法庭可以参照全国统编教材来确定。为此，原告提供了全国统编《外科学》教材。据该书579页记载，此类癌症的手术方式应当根据癌肿所在部位、大小、活动度、细胞分化程度以及术前的排便控制能力综合判断。具体而言，共有四种手术方式，其中第一种局部切除术和第三种经腹直肠癌切除术（Dixon手术）为保留肛门的手术，第二种腹会阴联合直肠癌根治术（MILES手术）和第四种经腹直肠癌切除近造口、远端封闭手术（Hartmann手术）为切除肛门行人工肛门造口的手术。由于第三种和第四种手术明显不符合原告，因此可供选择的手术方案为第一种局部切除术和第二种Milee手术。中华医学会在此已经明确指出第二被告的手术方案是错误的，因此正确的手术方案应当是局部切除术，即只需切除癌变部位，肛门保留。我们看一下局部切除术的手术指征：适用于早期瘤体较小、局限于粘膜或粘膜下层、分化程度高的直肠癌。对比原告的癌症类型，据第一被告诊断医生曹建初于2003年8月25日出具的书面说明：患者薛阳患直肠管状腺瘤局部癌变，从病理角度看癌肿侵及部位局限于粘膜内，不需放疗、化疗，以上意见参考。中华医学会的鉴定书对此予以肯定，据中华医学会鉴定书诊治概要描述，直肠管状腺癌，基底未见肿瘤浸润，标本切缘及找见淋巴结2枚未见肿瘤。以上资料表明，原告的肿瘤（如真属肿瘤的话）属于早期，局限于粘膜内，分化程度高。根据上述全国统编教材之规定，如原告之肿瘤情形，应当进行局部切除术，即只需切除病变部位无需切除整个直肠肛管并行人工肛门造瘘。中华医学会显然对第二被告的过错分析显然也是这一意见。因为中华医学会已经否认了第二被告所行腹会阴联合直肠癌根治术（Mils手术）手术方案的正确性，故正确的手术方案只能是保留肛门的局部切除术。
  从以上分析可以看出，如果没有第二被告的手术方案选择错误，则原告无需切除整个直肠、肛门，无需行人工肛门造瘘，即原告所主张的损害后果不会发生，所以第二被告的过失与原告的损害后果之间亦存在直接的因果关系，第二被告也应当对原告的损害后果承担全部责任。
二、关于赔偿金额的确定
1、医疗费16000元（发票14764元+专家会诊费2000元），两被告的诊断和治疗方案均有过失，因此该笔医疗费不可能为治疗原发病所需。如被告欲主张为治疗原发病费用，则被告应当举证。另外，原告单位对医疗费报销，系原告基于劳动关系和社会保险关系而享有的权利，不能据此抵消被告应当承担的人身侵权责任。
2、住院伙食补助费1060元，原告住院53天，按每天20元计算；
3、住院护理费2442元，住院53天，按2006年度贵州省职工人均工资16815元计算
4、营养费1590元，住院53天，按每天30元计算；
5、误工费168000元，法律确定误工费的实质是对丧失劳动能力者在没进行伤残鉴定前的一种补偿，就原告而言，因肛门人工造瘘实已丧失劳动能力（省公安医院鉴定原告构成五级伤残，显然丧失劳动能力），虽然原告目前仍在上班，但这只是形式上的，而收入已大为减少，应视为案外人即原告单位对原告的一种人道主义救济，不能抵偿被告的侵权责任。
6、交通费20000元，原告能提供的票据为6692元，但原告所花实远超过此，主张20000元。据原告统计，在长达三年的时间里，为医疗纠纷的解决，从白云区往返贵阳市区不下300余次，按往返一次30元计算，达10000余元;往返北京5次，计算火车票和北京市区交通费，往返一次计算2000元，总额亦在10000元，故原告共主张20000元交通费
7、住宿费1000元，原告因中华医学会鉴定，而五次上北京，住宿费主张1000元；
8、鉴定费10950元，包括贵阳市医学会鉴定费2000元、中华医学会鉴定费8500元及汇款费50元、公安医院鉴定费400元；
9、残疾用具费 294000 元，原告因肛门人工造瘘而新增费用如下：
1）临时排便器（造口袋）：每天2个，每个10元，每月600元；原告几年来一直如此使用，今后也将如此使用。国家目前并未规定何种造口袋为普及型，法庭确定此赔偿项目时，应当主要考虑原告目前的使用情况。因为原告经过几年试用所选择的类型和价格必然是最适合原告病理状况、最能保护原告生理机能的的类型。
2）妇洁舒：擦洗人工肛门所用，每月50元；
3）水费：原告因人工肛门污染，每天需要清洗患处及衣、被等，每月新增水费约10元
4）电费：原告因用洗衣机清洗衣被，每月新增电费30元
5）洗衣粉费：原告因清洗衣被，每月新增洗衣费约15元；
6）香水费：原告因人工肛门难闻异味，需使用香水，每月新增香水费16元
  以上实为残疾用具费，每月约花700元，一年8400元，按平均寿命75岁计，原告主张35年，共294000元；
10、残疾者生活补助费123，264 元，经省公安医院鉴定，原告构成五级伤残，按贵州省2006年城镇职工平均消费支出6848.39元计算18年；
    残疾者生活补助费的确定应当主要考虑原告的伤残等级，此伤残等级不应因受伤原因而有差别，即无论是因医疗事故所致，还是因道路交通事故所致还是其他原因所致，同样损害后果的伤残级别应当是一致的。省公安医院作为专司人身损害伤残鉴定的法定机构，其对原告伤残程度评定等级的效力应当高于仅对医疗事故受害人进行事故等级评定（对应伤残等级）的中华医学会。
  赔偿标准应当根据法庭辩论终结前的一上年度即2006年度的统计数据确定，而不是根据事故发生时的上一年度来确定。
11、终身护理费336，300元，根据中华医学会鉴定，原告需终身造瘘口护理，省公安医院亦认定原告瘘口的护理为医疗依赖，而根据原告实际情况来说，其因造瘘口无法自控，日常生活确需他人护理，因此终身护理是完全必要的，按贵州省2006年度职工人均工资16815元计算，主张20年
12、被抚养人生活费41090元，原告母亲，事发时年59岁，无任何收入，无劳动能力，需要原告赡养，原告母亲实际赡养人有两人，按2006年度贵州省人均消费6848.39元计算6年
13、精神损害抚慰金100000元，本案原告的精神损害是极为严重的。这种精神损害是由身体遭受毁灭性破坏而直接导致的。
   目前，原告的大便只能从左下腹造瘘口排泄到临时排便器即造口塑料袋，其大便时次均无法自我控制，且随时污染衣，由于大便随时溢出体表，发出难闻异位，严重影响原告日常和社交生活，原告因此已日益自闭；由于行直肠癌根治术，原告会阴神经遭受损害，性功能严重障碍，无法组建家庭、生儿育女；由于直肠、肛门全部切除、结肠部分切除，原告消化功能受到严重影响，营养明显不良；等等。
   我们认为，原告的精神损害赔偿额应当根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10规定的6个条件来确定，而不能拘泥于《医疗事故处理条例》所规定的赔偿限额，否则极不利于保护原告的精神健康，极不公正，违反法律的正义原则。
   最后，原告将保留主张将来因人工肛门造瘘口病变而新发生的医疗费等相关费用的诉权。
谢谢审判长、审判员！
                           代理人：上海市海上律师事务所  刘晔律师
（注本案经贵阳市医学会、贵州省医学鉴定均不构成医疗事故，后经中华医学会鉴定认为医方将疑似癌症确诊为癌症有过失，手术方式有过失，构成医疗事故，负次要责任。最终法院按60%比例判赔。）