来源：《政法论坛》2016年第2期

一、问题之提出 

关于不强迫自证其罪原则，2012年刑诉法修订前，学界对其已做了大量比较法或立法论层面的探讨，但本次修法将不强迫自证其罪正式写入第50条之后，则有对其予以重新审视之必要。所谓“重新审视”，是指将其置于现行法的规则体系之下展开实质解释，从而探索其真实含义。此种研究与以往站在比较法、立法论等视角的研究存在重大差别，盖其性质乃为一种纯粹解释论的研究。因法律非经解释不能适用，在我国现行法之下，新增不强迫自证其罪条款与其他诸多相关条款之关系尚处于暧昧不明状态，可能存在的冲突与矛盾惟有通过解释论上的努力方可化解，从而最大限度地发挥该条款之作用。本文的解释论研究将从新法出台之后，一种较具代表性的观点出发。

该代表性观点试图对不强迫自证其罪条款做最狭义的解释，即认为刑诉法第50条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”，意图仅在于禁止刑讯逼供等不正当讯问方法。如刑事诉讼法草案制订的重要参与者、全国人大法工委刑法室原副主任黄太云认为：“不得强迫任何人证实自己有罪”，要求办案机关和办案人员严禁用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者对犯罪嫌疑人、被告人进行肉体或者精神折磨，以迫使其违背本人意愿作有罪供述的方法审讯犯罪嫌疑人、被告人{1}。全国人大法工委刑法室编写的条文说明与立法理由对本规定也作出类似解释：“‘不得强迫任何人证实自己有罪’是对司法机关收集口供的原则性要求，是指不得以任何强迫手段迫使任何人认罪和提供证明自己有罪的证据。”{2}（P.46）此种狭义理解有三个要点。第一，不强迫自证其罪原则的保护对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人；第二，保护内涵仅限于不得强迫其作出供述，而不包含其他证据材料之获取；第三，所谓“强迫”仅限于包括刑讯逼供在内的一系列非法讯问方法。

仅从法条字面含义来看，上述理解似乎亦可聊备一说，但从实质解释论角度观之，这种极其狭义的解释则存在很大疑问。若采此说，2012年刑诉法增订不强迫自证其罪条款就没有任何实质意义了，因为该说的上述三个要点，在未有不强迫自证其罪之明文规定之前，在刑诉法中已有足够明确的规定，立法机关又何须多此一举？当某一种解释方法将一个据称有重大意义的立法举措解释成了一个冗余条文时，其合理性理所当然要受到质疑。至少在这种情况下，其合理性的证明责任必须由将其解释为冗余条文的一方承担。但是从已有文献来看，持此种观点的人，并未提出任何有说服力的论据，而大多仅止于以表态的方式表明此一立场而已。由此观之，在对不强迫自证其罪条款进行解释之前，似乎假定该条款与禁止非法讯问方法之规定具有不同含义，才是一种更为合理的看法。换言之，刑诉法第50条的这一规定至少包含了两个不同的内容，前半句禁止不正当的讯问方法，后半句禁止强迫任何人证实自己有罪，二者之间一定是有实质差别的。

在这一前提之下，刑诉法第50条规定的不强迫自证其罪条款之恰当含义为何，就是一个值得深入探讨的问题。做此种探讨必须首先明确一点——“没有一个法律规范是独立存在的。它们必须作为整个法律秩序的部分要素来理解。”{3}（P.329）因此，不强迫自证其罪条款之真正含义亦无法仅从刑诉法第50条本身得出足够确定的结论，其他一系列相关规定对于该条款的解释会产生非常重要之影响，这也是一切法解释论研究中遇到的必然现象。换言之，本文所研究的并非抽象意义上的不强迫自证其罪原则，而是要探究我国“现行法上的”不强迫自证其罪条款。

二、禁止非法讯问方法、如实陈述义务与沉默权

（一）不强迫自证其罪与禁止非法讯问方法之区别

将不强迫自证其罪条款与禁止非法讯问方法等同起来的解释结论之所以会被部分人认同，一个非常重要的理由是，刑讯逼供等不正当讯问方法，大多本身便是一种最直观的强迫自证其罪的方法。但是这显然并不足以成为将二者完全等同的理由。刑讯逼供属于强迫，并不意味着强迫都是刑讯逼供，即使从通常的字面含义来看，强迫的外延亦远远大于刑讯逼供。强迫也不仅仅体现为一系列收集证据的方法，如果能够课以拒绝自证其罪者一系列不利的法律后果，亦可实现强迫效果。在理论上，我们可以将取证方法上的强制称为直接强制，将通过不利后果的强制称为间接强制{4}（P.85）。如果将不强迫自证其罪条款与禁止非法讯问方法等同起来，至少是将间接强制排除在了不强迫自证其罪条款保护范围之外。但是，此种限制的意图从第50条的规定中是很难推导出来的。

从刑诉法第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”这一规定来看，一个更为妥当的解释思路应当是，任何人没有义务提供针对自己的归罪信息。如果这样解释该条款，至少可使其免于沦为冗余条款的命运。因为这一解释就使其得以与禁止非法讯问方法的规定明显区别开来了，盖这一结论从禁止非法讯问方法的规定中是得不出来的。

法律仅仅宣示禁止刑讯逼供并不意味着被告没有供述的义务，因为刑讯逼供原本就不是一种课以义务的正当方式，其实质完全符合法理学上假设的“劫匪”情境，此种情境与法律上的义务无关。在刑讯逼供的情况下，被告是没有自由选择的余地的。[1] 在这里我们可以套用哈特的说法——刑讯逼供是在强迫（was obliged）被告作出供述，但是不能说在这种情况下，被告有义务（had an obligation）作出供述{5}（P.78）。也正因如此，2012年之前的刑事诉讼法尽管亦明确严禁刑讯逼供，但多数意见不会认为在当时的立法之下犯罪嫌疑人没有供述的义务。刑讯逼供之禁止与如实陈述义务在同一部法律中可以无矛盾地共存。尽管学界多数人会认同，如实陈述义务与不强迫自证其罪条款存在冲突，但不会有人认为如实陈述义务与禁止刑讯逼供的规定存在冲突，其原因正在于此。

西方各国的法制发展亦为笔者上述解释提供了证据。如以德国为例，该国废除刑讯在先，确立不自证其罪原则在后，废除刑讯是不自证其罪形成的必要条件，然而，废除刑讯的目的却不是为了发展不自证其罪。回顾其历史发展，废除刑讯对被告陈述义务的影响也无关痛痒，被告依旧没有陈述自由与协助自由，取代刑讯来督促被告履行真实陈述义务的，是所谓“不服从刑罚”与“说谎刑罚”的设计，当被告缄默、抵死否认、被证明说谎或自白矛盾时，便要接受体罚或拘禁{6}（P.85-86）。因此，不自证其罪条款与禁止刑讯逼供的规定一个重要区别在于，前者明确否定了自证其罪之义务在现行法律体系之下存在的余地，而禁止刑讯逼供的规定则没有这一含义。

（二）如实陈述义务之限缩解释及沉默权之确立问题

2012年修法之前，学界主流意见普遍认为，我国刑诉法中规定的如实陈述义务与反对强迫自证其罪之间存在绝无可能调和之矛盾。其理由在于前者之核心内涵即沉默权，而如实陈述义务则是一种打破沉默的义务，二者矛盾至为明显。因此，要确立反对强迫自证其罪原则，就必须在法律上删除如实陈述义务。但由于当时法律中毕竟尚未有反对强迫自证其罪之规定，学术界对于相关问题的探讨并未从更为深入细致的层面展开，仅仅指出上述立法论上的策略便交差了事。但问题是，新刑事诉讼法已经使得原本被认为在立法论上绝无可能的局面变为了可能，即“不得强迫任何人证实自己有罪”条款与如实陈述义务同时出现在现行法当中。这一突然出现的新情况将问题留给了解释论去解决。

解决之道其实并不复杂，无非是将刑诉法第118条规定的“应当如实回答”作出另外一种与旧法时代的主流观点不同的解释。如有学者认为，1996年刑事诉讼法规定的“应当如实回答”之立法原意是：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，不仅有义务回答，而且还必须如实回答。从这个角度来讲，“应当如实回答”与不被强迫自证其罪确实是相互矛盾的。但是，在2012年刑事诉讼法颁布以后，则应该抛弃原有的解释，而代之以如下解释：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，有选择是否回答的权利，但如果他选择了回答，就负有“如实”回答的义务{7}{1}。实际上，在2012年之前即有部分学者主张此种解释{8}（P.343），只不过因当时立法中未有不自证己罪之明文，此种解释尚不占主流。而新法关于不强迫自证其罪之规定，为此种解释提供了一个非常有力的证据。因此，该解释亦为全国人大法工委的官方意见所承认。[2]根据此种解释，目前学界一种较明确的看法认为，我国现行法实际上已经认可被追诉者的沉默权{9}。

但是，此种观点尚有疑问，在未能厘清禁止不正当讯问方法与不强迫自证其罪条款二者之间关系的情况下，上述结论的作出还为时过早。如果采取前文所述那种将二者完全等同的代表性观点，即认为不强迫自证其罪原则之内涵仅限于禁止以非法方法获取口供，那么便无法得出沉默权已经确立的结论，因为沉默权之核心内涵即犯罪嫌疑人、被告人无义务提供证明自己有罪的证据。无论是以刑讯逼供等非法讯问方法这种直接强制手段，还是凭借赋予不利法律后果的间接强制方式获取口供，与沉默权都是不相容的。惟有使不强迫自证其罪条款摆脱单纯禁止不正当讯问方法的局限，转而从任何人不负主动提供自我归罪信息之义务的角度对不强迫自证其罪条款作出解释，才有理由主张沉默权已经得到实质性确立，因为只有以此种解释为前提，对刑事诉讼法第118条如实陈述义务的限缩解释才符合逻辑。不难看出，前文所引以全国人大法工委为代表的一系列官方解释存在明显矛盾。即一方面在不强迫自证其罪条款之内涵问题上持最狭义的观点，认为其等同于非法讯问方法之禁止，而另一方面却又在如实陈述问题上持新的限缩解释之观点，殊不知二者之间足足差了一个间接强制的距离。

总之，不强迫自证其罪、如实陈述义务、沉默权这三者之间能否形成一种符合逻辑的关系，关键要看不强迫自证其罪条款如何解释。若仅仅将其界定为禁止刑讯逼供等直接强制手段的话，则意味着2012年刑事诉讼法在此一问题上的修改没有带来任何实质性变化；而如果从任何人无义务提供自我归罪性信息的意义上对其作出解释，则意味着我国刑事诉讼法已经发生重大变革。从本文实质解释论的立场来看，自然应采后一种解释。

三、行政执法领域适用之可能性

不强迫自证其罪条款能否适用于刑事诉讼程序之外的其他程序？目前国内学者多数持否定态度。但笔者认为，否定观点多有值得商榷之处，从现行法来看，至少不强迫自证其罪条款完全有适用于行政执法程序之可能。

（一）适用范围

万毅教授认为，不强迫自证其罪条款的保障内涵仅限于供述，而不包括其他类型的证据，另外，根据我国刑诉法第52条第2款规定，行政执法证据中，只有实物证据方可直接在刑事诉讼中使用，而包括供述在内的言词证据则无论如何不得在刑事诉讼中使用，因此自然不存在将不强迫自证其罪条款适用于行政程序的可能性。[3]以此种观点看来，行政执法证据在刑事诉讼中的准入与不强迫自证其罪条款这两个问题，在现行法下恰好擦身而过，不产生任何交集。但是，此一观点值得商榷。

1.从刑诉法第52条第2款并不能得出行政执法过程中取得的言词证据不得在刑事诉讼中使用的结论。实际上，行政执法证据在刑事诉讼中“直接作为证据使用”这一说法本身就是极不严谨的，即使从我国刑诉法第52条第2款也得不出这样的结论。

第一，该款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”“可以”并不等于“一定”，当法条中使用“可以”二字时，往往只是设定了一个裁量权，裁量权的行使决不能任意为之，而必须依法进行。只不过鉴于这一问题的复杂性，立法者未以法条明文的形式将该决定的依据作出规定，但并非意味着法律对此一问题完全不予规范。盖法条文字未言明之处，正是解释论发挥作用的场合{10}（P.221），而此处的解释必须是一种站在法律目的层面作出的实质解释。换言之，“可以”仅仅意味着行政执法证据有可能具有在刑事诉讼中使用的资格，而非当然具有这一资格。因此也就不可能存在所谓“直接”使用的问题，某一行政执法证据最终能否在刑事诉讼中使用，必须接受刑事诉讼的审查。那么，审查的标准为何呢？在法律无特别规定的情况下，当然还是要适用刑事诉讼法有关证据资格的一般规定。

第二，由于刑诉法52条第2款特别提到了四种证据种类，有观点据此认为行政执法证据能否在刑事诉讼中使用，主要看是否属于这四种证据之一。但实际上，证据种类并非判断行政执法证据可否用于刑事诉讼的恰当标准，而且刑诉法第52条第2款在明确提到四种证据种类之后还有一个“等”字，这意味着除该四种证据之外，其他证据亦有可能在刑事诉讼程序中使用。对此，存在最狭义说、狭义说与广义说三种观点，狭义说较占上风，该说主张“等证据材料”是指与物证、书证、视听资料、电子数据之外的与这些证据具有相同特质的证据种类。所谓“相同特质”便是指其作为实物证据的特质{11}。但在笔者看来，将实物证据与言词证据在这一问题上区别对待的观点，其实体现的是一种卷宗笔录式审判模式之下的思维，[4]随着以庭审为中心诉讼制度改革的逐步推进，此种观点将丧失合法性。只是个中缘由较为复杂，笔者已作专文研究，此处不予展开。[5]

总之，以审判中心主义的视角来看，即使属于刑诉法第52条第2款明定的四种实物证据亦不一定能够在刑事诉讼中使用，反之，行政执法机关收集的言词证据也未必一定没有在刑事诉讼中使用的可能，真正的考量标准，应当是看该证据是否符合刑事诉讼法的一系列要求。

2.关于不强迫自证其罪条款的保障内涵，理论上存在两种标准。一为供述基准，一为主动基准。所谓供述基准是指，该条款保障范围仅限于供述，非供述则不在不强迫自证其罪条款的保障之列。若采供述基准，不强迫自证其罪条款实质上就与沉默权差别不大了。所谓主动基准则是指，被告根据该原则没有义务在自己的犯罪认定上主动提供协助，此种主动协助既包括作出供述，也包括提供其他证据。目前，德国通说以及欧洲人权法院均采主动基准，其理由在于主动基准比供述基准更符合不强迫自证其罪条款的核心宗旨，即“刑事诉讼禁止自我控诉入罪，因其涉及人性尊严，而人性尊严关注的是，被告必须能自由决定是否愿意将自己作为自己犯罪的证明工具。”{6}（P.112-115）

前文所引万毅教授观点的前提，显然是在不强迫自证其罪条款的保障内涵上选择了供述基准。但是这种立场在刑诉法第50条中是无法被当然推导出来的。如前所述，不强迫自证其罪条款的核心精神为被告不承担提供证据证明自己有罪的义务，也正是基于这一点，该条款能够与禁止不正当讯问方法的规定明确区分开来。从维持学说体系的逻辑一贯性来看，如果从义务层面对不强迫自证其罪条款做实质解释的话，就应当在其保障内涵问题上持主动基准，而没有理由将其限定在供述这一点上。因为强迫供述和强迫提供实物证据二者在自我归罪这一关键因素上不具有显著差异，基于同样情况同样对待的原则，二者不具有在法律效果上予以区分的合理理由。[6] 因此，主动基准应为更有力的学说。

值得注意的是，2012年刑事诉讼法出台之后，亦有相当部分学者在不强迫自证其罪问题上持主动基准说。如陈学权教授认为：“强迫被追诉人交出对自己不利的实物证据与强迫被追诉人作出不利于自己的陈述，在本质上并无差异，都是强迫被追诉人自己弹劾自己，是对人之本性和尊严的践踏。因此，从维护人的尊严与自由的角度出发，在理论上应当将不得强迫被追诉人交出实物证据纳入不被强迫自证其罪的保护客体。而且，就立法语言的表达而言，我国新刑诉法第50条采用‘不得强迫任何人证实自己有罪’之表述，显然可以解释为包含有不得强迫被追诉人提交可能证明自己有罪的实物证据之意。”{12}站在本文对不强迫自证其罪条款的实质解释论立场，此种观点显然是符合逻辑的。

（二）适用方式

一个令人费解现象的是，即使在保障内涵上采主动基准说的学者（如陈学权教授），在行政执法证据之准入问题上，也反对适用不强迫自证其罪条款。其理由有二：一、当前我国行政法律大量规定被调查人在接受行政调查时有义务交出实物证据；而且短期内我国行政法律在此方面估计难有大的修改；二、我国刑事诉讼法第54条对非法实物证据排除条件的规定比较苛刻，将不强迫自证其罪原则适用于行政执法取得的实物证据不太现实{7}。但是，这两个反对理由都难以成立。

第一，在行政执法证据准入问题上适用不强迫自证其罪条款，并不需要删除现行行政法律中提供证据义务之规定。因为不强迫自证其罪原则在行政执法问题上的适用形式有直接适用与间接适用两种。所谓直接适用是指，在行政执法领域，面对行政机关的调查，相对人在有受刑事追诉之虞时，无主动提供证据之义务；所谓间接适用是指，在行政执法领域，相对人面对行政机关的调查，有主动提供证据之义务，但该证据在刑事追诉过程中不得使用{6}（P.318-320）。不难看出，在间接适用模式之下，并不需要对行政法律中规定的证据提出义务作出修改。而在上引陈学权教授的文章中，作者亦肯定了直接适用与间接适用两种模式的存在，但恰恰是在讨论间接适用之可能性时，以这一理由作出了否定回答，[7]显然不合逻辑。

第二，单纯从刑事诉讼法第54条规定本身，很难直接得出非法实物证据排除困难的结论，该条仅仅是确立了一种裁量排除的模式而已，实际上此种模式亦非我国刑事诉讼法所独有，多数国家对于除以刑讯等非法方法获得的供述之外的其他证据，均采此种排除模式{12}，但未见有哪一国以此作为反对将不强迫自证其罪原则适用于行政执法证据之理由者。实际上，我国目前刑事司法实践中，非法证据排除——尤其是非法实物证据排除——之所以存在困难，其原因是多方面的，而立法上的裁量排除模式的原因被过分夸大了。而且，法律的效力与实效是两个不同层面的问题，法解释论之目的在于阐明某一具体法律规则的效力，而实效状况则不能直接作为法律解释的依据，上述观点混淆了法律的效力与实效。

（三）小结

从上文论述可以得出如下结论：不强迫自证其罪条款对于行政执法证据在刑事诉讼中的准入问题亦有其适用空间。其适用范围不仅包括言词证据，亦包含实物证据；其适用方式，在目前行政法律法规明定大量当事人主动协助义务的前提之下，至少应以间接方式展开。

不难看出，所谓不强迫自证其罪条款是否适用于行政执法领域，这一问题的真正关键点并不在于行政执法过程中可否要求行政相对人主动提供于己不利之证据。因为行政执法过程的目的并非对行政相对人追究刑事责任，至少在这个环节，无论提供何种证据，都不可能产生自证其“罪”的问题。问题的关键在于，行政执法机关要求行政相对人主动提供不利证据，固然不违背行政法规，并能够产生行政法上的法律后果，然而，一旦该相对人被提起刑事追诉时，该证据可否在刑事诉讼中使用。如果因抵触不强迫自证其罪条款而不得在刑事诉讼中使用，那么则意味着该条款被适用到了行政执法领域，只不过此种适用方式在理论上被称为“间接适用”。

四、对相关取证规则解释适用之影响

鉴于行政执法与刑事司法在性质、目的及法律后果上的巨大差异，不强迫自证其罪条款对于行政执法证据采用间接适用方式大体是合理的，但是对于刑事诉讼中的一系列取证行为，不强迫自证其罪条款则应产生直接适用的效力。这意味着在不强迫自证其罪条款出台之后，刑事诉讼法中诸多有关强制取证行为的规则将会因该条款的一系列连锁反应而获得崭新内涵。

前文对不强迫自证其罪条款的实质解释主要涉及两个要点。第一，该条款强调被追诉人无义务提供任何可能导致自我归罪的信息，无论该信息从形式上表现为言词证据还是实物证据；第二，该条款所禁止的“强迫”既包含直接强迫，即刑讯逼供等不正当的讯问方法，亦包含间接强迫，即通过课以一定不利后果的形式实现自我归罪之目的。现行刑事诉讼法中一系列取证行为规范的解释适用均应受以上两个要点的约束。

（一）不强迫自证其罪与强制处分

不强迫自证其罪条款中的“强迫”极易与刑事诉讼中一系列强制处分中的“强制”发生混淆。但实际上法律对二者的规范重点并不相同。

强制处分作为一个诉讼法学上的基本概念是指“国家机关追诉犯罪时，为保全被告或搜集、保全证据之必要，而对受处分人施加的强制措施。”{14}（P.301）在我国现行刑事诉讼法中，上述意义上的强制处分被区分为两种，一种是总则第6章中规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等5种强制措施，另外一种则是分则第2章中规定的各项强制性侦查取证行为，如搜查、扣押、人身检查等。现行法之所以将二者区别开来，原因在于二者针对的权利内涵不同，盖我国法下的强制措施专指对人身自由予以限制或剥夺的各项强制方法{15}（P.194），而强制性的侦查行为针对的则是住宅、财产、身体健康、通信自由等其他各项权利。根据刑事诉讼法第106条的解释，强制性的侦查行为被称为“强制性措施”，[8]以示其与强制措施的区别。但尽管具体权利内涵不同，“强制”二字的含义却是相同的。尽管解释论上对“强制”二字的界定标准经历了一个从“直接强制的有形力”标准向“侵害重要利益”标准的演变过程{16}（P.34），但与国家机关强制处分权力相对的，始终是相对人的被动忍受义务。详言之，被告人面对国家机关采取的一系列强制处分，尽管无需主动配合，但应忍受之，某一强制处分的具体执行过程中，若相对人违反其忍受义务挺身抗拒，可对其采用直接强制的有形力以确保强制处分之执行乃属其中应有之义。因此，在实施某强制处分过程中，为确保相对人履行被动忍受义务而实施的直接强制力通常并不违法。[9]而不强迫自证其罪条款中所禁止的“强迫”，则并非针对相对人的被动忍受义务，而是禁止国家机关课予其主动配合义务。

由于刑事诉讼法中可能与不强迫自证其罪条款发生关联的取证行为极其繁多，本文不可能一一涉及，在此试举两例以说明不强迫自证其罪条款对相关规则之解释的影响。

（二）搜查

搜查是侦查过程中一种常规的强制性措施。人民检察院刑事诉讼规则（试行）第226条和公安机关办理刑事案件程序规定第220条均规定，侦查人员进行搜查时，若遇阻碍，可以“强制”搜查。此处所称“强制”应指在搜查遭遇相关人员积极阻碍的情况下，以强制力排除其阻碍，此种强制力的采用乃属搜查这一强制性措施的应有之义，即使在上述两条规定不存在的情况下，亦无疑问。只有在该强制力超过合理限度之时，才有可能因违反比例原则而产生违法性问题，但此时所谓违法是指违反了搜查的相关规则，与不强迫自证其罪并无关联。

但是，如果对此处的“强制”做扩大解释，即超出了排除相对方积极阻碍的范围，转而通过一系列直接强制手段迫使相对方主动向侦查人员交出所欲搜查的目的物，则属于以强迫手段课以对方主动协助之义务，此时将构成对不强迫自证其罪条款的违反。

由此观之，前述公安机关办理刑事案件程序规定第220条便存在疑义。该条第2款规定，在侦查过程中，“公安机关可以要求有关单位和个人交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”该款规定即使不能说完全错误，至少也应做限缩解释。根据不强迫自证其罪条款之要求，公安机关充其量只能要求犯罪嫌疑人以外的单位和个人交出上述材料，若对犯罪嫌疑人本人提出此一要求，则因抵触不强迫自证其罪条款而违法。

（三）人身检查

人身检查是远比搜查更为复杂的一种侦查取证手段。刑事诉讼法第130条第1款规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。”同时，该条第2款进一步规定：“犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”解释论上需要澄清的一个问题是，该条第2款授权允许的“强制检查”应如何理解？

由于130条第1款明文列举的几种生物样本——指纹、血液、尿液——之提取，从性质上看均不需要相对人的主动配合即可实现，因此，这几种取样的所谓“强制”自然应当是直接强制。实际上，如果法律允许的取样行为仅限于该条第1款明确列举的三种情形的话，第2款规定就没有太多存在的必要，或者说仅仅是一种注意性规定。[10]因为这三种行为本身就属于强制处分的范畴，对于符合法定条件而实施的强制处分，相对人负有被动忍受的义务。而一系列的直接强制行为则是在相对人违背其忍受义务时，确保相应强制处分得以实施的必要条件。由于仅要求被动忍受，而不要求主动配合，强制处分与不强迫自证其罪条款并无瓜葛；即使是不符合法定条件而实施的强制处分行为，也仅仅是违反了有关强制处分的规则，而并未违反不强迫自证其罪条款。

但是，刑事诉讼中可能采取的取样行为种类极其繁多，刑诉法第130条第1款在明确列举三种行为之后还加了一个“等”字。这意味着本法亦允许基于侦查之目的而实施三种情形之外的取样措施。这些种类繁多的取样行为在客观上可以大致被区分为两种，一种必须依赖相对人主动配合方可完成，如酒精检测中的呼气，为声音鉴定采集声纹等；另一种则无需相对人配合，仅需其被动忍受即可实施，如采集血液、尿液样本等{17}（P.35）。被动忍受固然可以作为一项法律义务课以相对人，但由于不强迫自证其罪条款的存在，相对人显然不负主动配合之义务，因为对该条款的实质解释要求采前文所述的“主动基准”。

以醉酒驾车的案件为例，呼气测试与抽血均为检验嫌疑人血液中酒精浓度的方法。但前者惟有在嫌疑人同意的情况之下方可实施，且嫌疑人拒绝不应产生任何不利的法律后果。而抽血检测则不以当事人同意为条件，只要满足法定条件即可实施。因此，在不强迫自证其罪条款出台之后，对于必须依赖相对人主动配合的取样与无需相对人配合的取样这两种情形，刑事诉讼法第130条第2款的适用是不一样的，该款所谓“可以强制检查”，仅可适用于无需相对人配合的取样措施，若以强制手段迫使嫌疑人实施需积极配合的取样措施，则属违反不强迫自证其罪条款的非法取证行为。

特别需要指出的是，这并不意味着依据刑事诉讼法第130条第2款强制实施的一系列无需主动配合的取样行为一定合法，而仅仅是指其不可能违反不自证其罪条款，盖其依然须遵循法律有关此种取样行为的条件。尽管现行刑事诉讼法针对这一条件的规定相当模糊，但应透过解释论上的努力予以尽量澄清。

总之，不强迫自证其罪条款的增订对现行刑诉法相关取证行为规则的关键影响在于，通过以各种直接或间接强制方法促成相对人主动配合提供证据的取证行为将被宣告违法。

五、非法证据排除之不同方案

根据对不强迫自证其罪条款的实质解释，在刑事诉讼中凡以直接或间接方法强迫被告主动提供于己不利之言词或实物证据者，均属非法取证行为，其所取得之证据属本法所指的非法证据。但是证据“非法”与证据“排除”之间并不存在必然关系{14}（P.605），盖本法对于除第54条列明的几种言词证据之外的其他非法证据，均采用裁量排除的模式，即只有在违法情形“可能严重影响司法公正”，且不能“补正或者作出合理解释的”，才予以排除。

在理论上可以将违反不强迫自证其罪条款取得证据的情形分为以下四种：以直接强制方式取得供述、以直接强制方式取得实物证据、以间接强制方式取得供述、以间接强制方式取得实物证据。其中，“直接强制是指，刑事追诉机关施以物理力强迫被告主动协助提供不利证据，正面施以强迫；间接强制则指，追诉机关未施予物理力，但透过被告拒绝主动协助即课予不利益的方式，等于是处罚不协助，压缩被告本可自由决定是否主动协助作证的空间，是从反面来强迫被告放弃不自证己罪权利。”{6}（P.120）根据刑诉法第54条的规定，前述四种情形在证据排除上的法律后果可能存在差别，以下逐一论述之。

（一）以直接强制方式获取之供述

以直接强制方式获取供述应属刑诉法第54条所指“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释第95条规定，“刑讯逼供等非法方法”是指“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”。从具体情形看，直接强制应当包括实际实施了“刑讯逼供等非法方法”，以及以“刑讯逼供等非法方法”相威胁以取得供述这两种情况。此种情况因有刑诉法第54条法定排除的明文规定，自然不存在裁量的问题。

（二）以直接强制方式获取之实物证据

以直接强制方式获取实物证据是指这样一种情况，违背当事人意愿直接以强力手段，迫使被告人主动提供物证、书证、生物样本等实物证据。此种证据是否排除，在现行法中并无明文规定，需在解释论上予以探讨。由于法学方法论的一个重要功能是尽可能对于同样事实予以同等对待{3}（P.292），在决定以直接强制方式获取的实物证据是否排除这一问题时，亦须考虑这一因素。前文在讨论不强迫自证其罪条款之供述基准与主动基准问题时已指出，以直接强制方式获取供述与获取实物证据，在手段及目的上均无差别，因此在违法性上显然不存在区别对待的合理理由，这也是本文采取主动基准的一个重要依据。

但是，取证行为在违法性上的相同，并不一定意味着所取证据在是否排除问题上依然相同，盖二者在证据排除环节的具体考量因素可能存在差异。因此要回答以直接强制方式获取实物证据是否排除的问题，还需在证据排除理论之下，比较其与刑讯逼供获取口供情形的异同。如果说这两种情形之间存在实质差异的话，那么或许主要体现在：以刑讯逼供获取的口供不仅具有严重的违法性，而且在真实性上也是非常可疑的；而以直接强制方法获取的实物证据，尽管在违法性上与前者不存在差别，但该证据之真实性常常并无异议。那么接下来需要探讨的问题是，这一差别在证据排除问题的考量上是否具有足够重要的关联性？

对于非法证据排除规则的理论基础，相继出现过发现真实说、保护个人权利说、公平审判说、导正纪律说等多家学说{14}（P.606-608），其中惟有以发现真实说为前提，方可论证以直接强制方法获取实物证据之真实性这一因素的重要意义。该说认为，证据排除之必要性主要在于“特定证据本身之虚伪或然性过高，因此概括地排除在得为判决基础事实之外。”{14}（P.606）不难看出，只有在发现真实说之下，才有可能得出此种违反不强迫自证其罪条款所获实物证据无需绝对排除的结论。但是发现真实说在非法证据排除的各家学说中属于一个较早出现的学说，当前各国司法实务普遍已对其持否定立场。因该说混淆了证据的真实性与合法性两个范畴，不足以为非法证据排除规则的正当性提供坚实基础{18}（P.316）。我国非法证据排除规则的理论与实务多年来之所以进展缓慢，笔者认为一个理论上的重要原因即在于发现真实说的困扰。

因此笔者认为，发现真实说不应成为我国非法证据排除规则的理论基础，这也就意味着以直接强制手段取得的实物证据，不能因其真实性上的优势，而在排除问题上获得与刑讯逼供等非法方法取得之供述不同的处理，即亦应准用现行刑事诉讼法第54条有关绝对排除的规定。因为除发现真实说之外，无论依据其他任何一种学说，都不足以证明此种实物证据之真实性的重要意义。

（三）以间接强制方式获取之供述和实物证据

以间接强制方式获取供述和以间接方式获取实物证据，主要是指对被告课以一定不利后果之方式，迫使被告主动供述或主动提供实物证据。此种现象所引发的问题较为复杂，盖其常常与非法证据排除之间不存在直接关联。较常见的课以不利后果之间接强制方式有：对被告拒绝主动配合做不利推论，加重量刑，或作为其他强制处分发动之依据等{6}（P.122-129）。如果在具体案件中，上述各项不利后果真正实施，则意味着被告人并未主动提供证据，因此亦不存在以间接强制方式获取证据的排除问题，其所导致的真正问题将转而成为该不利推论、量刑结果以及相应强制处分之合法性的问题。只有在追诉机关以上述各项不利后果相威胁，并真正使被告人屈从，并主动做出供述或提供实物证据的情况下，才产生该证据是否排除的问题。

此种证据无论属于供述还是实物证据，均不属于直接强制方法，因此其排除问题应适用刑事诉讼法第54条规定的裁量模式，即在确定存在违反不强迫自证其罪条款的前提之下，再考虑该违法情况是否可以“补正”或作出“合理解释”，从而决定是否排除。由于现行刑事诉讼法中的“补正”与“合理解释”之问题异常复杂，且笔者已有专文讨论{19}，此处不予赘述。

结论

如果不欲使2012年新增的不强迫自证其罪条款沦为一种冗余条款的命运，势必从整个法律体系角度对其做实质解释，以明确其具体的规范内涵及法律效力。其中最关键者，便是要厘清不强迫自证其罪条款与禁止刑讯逼供等非法讯问方法、如实陈述义务、强制取证规范、非法证据排除规则以及行政执法证据准入标准等相关规定之间的区别与联系。通过本文论述，可初步得出以下结论。

1.不强迫自证其罪条款之核心精神在于，禁止以各种强制方法课以被告人主动提供针对自己的归罪信息之义务，它与禁止刑讯逼供等不正当讯问方法的规定具有不同的规范内涵。而且，只有对不强迫自证其罪条款做此种解释，才有理由主张沉默权已经在我国刑事诉讼法中得到初步确立。

2.不强迫自证其罪条款的规范效力并不仅限于刑事诉讼本身，其对于行政执法机关的取证行为有可能产生间接规范效力。即如果行政机关在行政执法过程中的取证行为违反不强迫自证其罪条款的实质要求，则该证据在刑事诉讼中的准入资格将可能受到限制。

3.不强迫自证其罪条款的出台，将导致现行刑事诉讼法中一系列取证规范的具体内涵发生变化，一切以直接或间接手段课以被告主动配合义务的取证行为将被宣告违法。

4.根据刑事诉讼法第54条规定的非法证据排除规则，违反不强迫自证其罪条款获得的证据，其证据能力的判断或有不同。其中，以直接强制手段获取之供述和实物证据适用绝对排除模式，而以间接强制方式获取的供述和实物证据则适用裁量排除模式。