浅论被害人承诺

【摘要】被害人承诺是被害人出于自己真实的意思对自己可以支配的权益做出放弃的表示。有了被害人的承诺可以阻却违法事由的发生。研究被害人承诺对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。然而对于可支配、承诺范围、真实意思表示等条件我们要有正确认识和研究才能避免一些错误的判断和结论出现。且承诺的行为还不得侵犯公共大众的合法权益和一些社会道德。在我国的刑法典中并没有明确的规定，但是在实践中已出现很多复杂的问题。所以研究被害人承诺有助于完善我国的立法树立司法权威。

【关键词】真实意思; 阻却违法事由; 合法权益; 承诺范围

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被害人承诺的概述···································（1）

含义·············································（1）

学理分析·········································（1）

二、被害人承诺成立要件···································（2）

（一）承诺者对被侵害的法益具有处分权····················（2）

（二）承诺者必须对所承诺的事项意义、范围具有理解能力····（2）

（三）必须出于被害人的真实意志··························（2）

（四）存在现实的承诺····································（3）

（五）承诺至迟必须存在结果发生时························（3）

（六）经承诺实施的行为不得超出承诺的范围················（4）

（七）承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果不能违反法律··（4）

三、被害人承诺立法上的弊端·······························（7）

四、有效保护被害人承诺的措施····························（7）

 参考文献················································（8）

一、被害人承诺的概述

（一）含义

被害人承诺是指经权利人同意对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许，损害自己某种合法权益的行为。被害人承诺对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。

（二）学理分析

传统理论中自然法学派认为，犯罪的本质是对个人权利的侵害，个人可以承诺放弃自己的主观权利，可以允许他人在承诺的范围内侵害自己有权支配的权利，但是，不能违背客观方面公共的利益。历史法学派认为，刑法是国家秩序的历史表现形式，只应当服务于公共利益，它不是个别人能够支配的，从而原则上否定了被害人的承诺具有影响可罚性的意义。社会法学派则认为犯罪是对利益的侵害，在存在被害人的承诺时就没有利益被侵害，因此，被害人的承诺排除了行为（包括侵害生命和身体的行为）的违法性¹。在我国的刑法典中被害人承诺并没有明确的规定，但是在学术中存在很多的争议。如：现在学界主要有两种观点。被害人的承诺，又称权利人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。也有学者认为：被害人承诺，又称权利人承诺，是指被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为。²笔者比较支持第一种观点。因为法益主体出于自己真实的意思表示放弃了自己可以支配的权利，还应该考虑到法益主体对法律的认识和判断问题，允许他人侵害并不是完全放弃刑法对他自己的保护。罗马法学家乌尔比安说过“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的”。³

被害人承诺成立要件

（一）承诺者对被侵害的法益具有处分权

1．被害人只能承诺自己的法益（财产，名誉，自由，轻伤害，已满14周岁妇女的性权利可以承诺），但有的法益承诺无效（重伤害，生命的承诺无效）。即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他的法益，可能成立相应犯罪。如：承诺对方毁坏自己财物，但可能危及公共安全的，成立相应的犯罪。生命权就不能成为权利人任意承诺的对象，如甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪。

2．任何人对国家法益，社会公共法益与他人法益都不能承诺，如甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然够成拐卖妇女罪。

（二）承诺者必须对所承诺的事项意义、范围具有理解能力

承诺者对自己所承诺的事项意义范围要有认识，不能就承诺人还未认识或者根本不知道的情况下，乘人之危损害了承诺人的合法权益，这样是不行的。例如：经过未成年小孩的承诺用低廉的价格换取小孩身上的贵重财物其的行为也是无效的，因为孩子对该行为没有理解能力；不能正确的认识到事物。则行为人如此行为有可能够成盗窃。

（三）必须出于被害人的真实意志

1．承诺的动机错误，承诺仍然有效力。法益关系错误说：只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。

2．因为受骗而承诺的，承诺无效。本质错误说（重大错误说）：如果被害人没陷入错误认识或者知道事实真相就不会承诺时，该承诺无效。例一：妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释放其丈夫。例二：甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系。结论：在案例一中，按照本质错误说，乙的承诺无效，甲构成强奸罪；按照法益关系错误说，乙的承诺有效，甲不成立强奸罪。在案例二中，两种学说都认为乙的承诺无效，甲成立强奸罪。但是，刑法理论中的主流观点主张法益关系错误说。⁴笔者也比较赞成这一观点。

（四）存在现实的承诺

现实的承诺只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。也就是说现实中没有被害人的承诺，但是推定的被害人知道真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为就不构成犯罪。但是推定的被害人承诺又有四个条件1、被害人没有现实的承诺。2、推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的之后的实际意愿为标准。3、必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益，这一点也符合法理中的比例原则。4、行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

（五）承诺至迟必须存在结果发生时

1．如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。

2．结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。

3．事后的承诺绝对无效，承诺的时间要求一般是在行为实施前或过程中，也就是说先有承诺行为， 后有损害结果。 但是被害人在行为之前作出承诺， 但行为时又改变主意的， 应以行为时的意思表示为准。如果侵害行为发生在先， 即使被害人事后对此表示认可， 也不能完全阻却侵害行为的违法性， 而且更主要的原因在于诉讼是国家行为。 但在我国司法实践中， 也有承诺时间的例外情况， 例如， 我国刑法对于 “先强奸， 后通奸” 的情况， 通常不追究行为人先前的强奸行为的刑事责任。

（六）经承诺实施的行为不得超出承诺的范围

行为人的行为必须在承诺人承诺的范围之内，不能超出承诺人所承诺的范围。如：承诺人让行为人砍掉自己的小手指但是行为人却砍掉了承诺人的大拇指。这就超出了承诺范围构成了故意伤害。

（七）承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果不能违反法律。否者可能构成其他犯罪。例如聚众淫乱行为，虽然不成立强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，如：聚众淫乱罪。但是，如果在偏远的山区或者人烟稀少的地方进行多人性行为则不够成犯罪。

被害人承诺立法上的弊端

我国在被害人承诺方面的立法基本上是比较少的而且也只是提到了一些层面上的东西，这也是现行阶段存在的弊端。因为法官在处理一些复杂的案件的时候光依照现在仅有法条操作是比较困难，又加上承诺人主观上的意识的单一，没有考虑到对其他法益的保护和最求更高位阶的价值，被一些外界的因素所干扰，法官就有了更大的自由裁量权。

法官如果不能真正的了解案情真相，就会有可能做出一些合法但是不合理的判决。法律效果、政治效果和社会效果的统一就发生冲突。如：被害人承诺存在四种例外的情况。例一：幼儿与精神病人的承诺。行为人嫖宿幼女的行为显然是以幼女的承诺为前提的。在这种情况下，若没有得到被害人的承诺，则构成更严重的犯罪。⁵还有就是临床医疗中，对精神病人器官移植摘取的实践过程。现行法律看来无论是否经过精神病人同意都是不行的这也是一个比较棘手的弊端。例二：对被害人本人的重大健康权、生命权的承诺。现在还存在着安乐死等帮助自杀的社会现象，由于承诺涉及的面比较特定也比较狭小，行为人的法律意识和社会混淆不了解法律。所以就出现了现实与学理上的冲突。满足不了一些特殊人群的合理需求法律在这方就体现他的局限性。例三：事后的承诺，事后的承诺又太多不确定性，在一些案例中承诺人是否出于自己的真实意愿或者被强迫不是很好判断。例四：在非法行医中被害人的承诺。因为行医者本人就没有获得行政许可从事医生诊疗工作。这样的行为本来就是非法的，承诺人出于被误导或被骗将自己的生命健康交于非法行医者，可能做出的是一种不明智的判断。

上述四个方面就反应出了如果法律立法如果没有明确的规定。那么就会发生很大的歧义，承诺人和实行人的合法权益，可能会因为法官学识上的理解和个人的经验做出的错误判断所侵害。如果立法对被害人承诺没有明确的规定或者完善新的司法解释那么，法官的对这方面自由裁量权将变大，承诺人和实行人的法益就可能得不到很合理的保护。

四、有效保护被害人承诺的措施  

立法上，在我国的刑法典中并没有明确的规定，但是在实践中已出现很多复杂的问题。我们应该从立法和司法两个角度相结合，充分保障人权。不断的从实践中完善立法，司法过程中用一些合理的社会公共道德衡量裁判案件，以弥补立法上的不足。一些个案中所折射出情与法、罪与罚的羁绊纠葛。案件的发生，既是当下社会救助体系缺位、保障体制不健全而引发的悲剧。但法律是维护社会秩序的最后一道防线，触犯刑律依法应承担刑事责任。当然，司法机关对案件的裁量，可以综合考量被告人的一贯表现、犯罪动机、主观恶性、犯罪的社会危害性、家属的谅解等要素。但是，即便量刑上酌情从轻的处理，也绝非意味着对此类行为的轻纵，甚至变相认可。

从法律层面而言，犯罪的定性即代表着国家对于该类行为的否定性评价，量刑的轻重则属这一前提之下的个案刑罚具体适用问题。⁶所以我们立法和司法部门结合案件的事情与社会和谐，考虑到法律权威也要实现个案的正义，两者相权衡，以实现合法又合理。被害人承诺反应出了我国刑法现行阶段的一些弊端，这些需要社会的进步来推动立法的更新。这一方面的研究还不够完善和系统化， 关于被害人承诺的内涵、 性质、 范围、 以及被害人承诺有效成立要件尚存在争议， 所以研究被害人承诺的相关问题对于保护被害人的利益以及社会、 国家的公共利益具有重要的意义， 同时从被告人角度， 研究被害人承诺对于被告人准确定罪量刑具有至关重要的作用一些问题的涌现急需我们对被害人承诺的立法改革进行深入思考，相信在日后的刑法完善中，被害人承诺问改革日程，以确立其在刑法典中的重要地位。尽量完善立法可以避免一些法律的漏洞和保障我们的人权和自由。我们越能预见，就越能自由。⁷ 

参考文献

1、 冯军：被害人承诺的刑法涵义法律教育网。

2 、张明楷：刑法格言的展开[M]，北京：法律出版社，2003。

3、罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷。

4、刘凤科：刑法2011理论讲义，42页。

5、张明楷：刑法格言的展开[M]. 北京: 法律出版社,2003。

6、马雷："法治天天报"第33期，安乐死，责任编辑。

7、张明楷：北大法学院“百年院庆名家讲坛”第五讲，200404。